CE-76001-23-31-000-2002-01147-02(2622-07)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO – Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – No motivación Como se dejó visto en líneas anteriores, las normas que regulan la administración de personal, apuntalan a que el nombramiento de una persona para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, o que no pertenezca a la carrera administrativa, puede ser declarado insubsistente por el nominador, sin que para el efecto deba mediar motivación alguna, en virtud de la facultad discrecional con que aquel cuenta. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMEINTO – Altas calidades y buen desempeño no limitan la facultad discrecional Su hoja de vida demuestra las altas capacidades y logros académicos con que cuenta, y que su desempeño fue excelente, eficiente y exigente, al punto de ser felicitado en diferentes oportunidades durante su larga trayectoria en la entidad; empero, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Finalmente, es del caso acotar que es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha prohijado el criterio de que la experiencia, trayectoria y

excelente hoja de vida pueden constituir indicios a favor de la demanda, a pesar de que no se erijan como plena prueba; en ese sentido, se ha dado relevancia a esos aspectos siempre que de las circunstancias de modo, tiempo y probatorias se acredite que no se persiguió el buen servicio con el retiro de la persona (Sentencia de 18 de mayo de 2000, Actor: Doris Isabel Ceballos, MP doctor Alejando Ordóñez Maldonado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-01147-02(2622-07)

Actor: JAIRO TRUJILLO OTALVARO

Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL VALLE

DEL CAUCA – INFIVALLE Autoridades Departamentales Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 2 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. Antecedentes El señor Jairo Trujillo Otálvaro, por conducto de apoderado, a través de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Resolución No. 269 de 9 de noviembre de 2001, proferida por el Gerente de Infivalle, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento

como Subgerente de Operaciones Nivel Directivo, Código 092, Grado 13. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se ordene su reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía, que se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de devengar desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro, con sus respectivos aumentos, que se disponga que no hubo solución de continuidad para efectos pensionales, que se actualicen los valores pagados, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Narra como hechos que laboró como ingeniero de salud pública de la Sección de Saneamiento de Servicio de Salud del Tolima a partir del 16 de julio de 1970 hasta el 3 de diciembre de 1974. Ingresó a Infivalle el 1° de marzo de 1976, donde permaneció hasta el 12 de noviembre de 2001. El último cargo desempeñado en dicha entidad fue el de Subgerente General con una asignación mensual de $3.262.500. El 13 de junio de 2001, solicitó a la Gerente de la Entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en vista de que acreditaba los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos, petición que fue resuelta mediante Oficio 000437 de 26 de junio de 2001, donde se le indicó que la Entidad no estaba obligada a reconocerle dicha prestación, por cuanto era el ISS el llamado a efectuar tal actuación, sin embargo, dicha Institución mediante Resolución No. 13450, negó la pensión de jubilación.

A través de la Resolución No. 269 de 9 de noviembre de 2001, fue declarado insubsistente del cargo de Subgerente de Operaciones y Servicios. Por Resolución No. 026 de 4 de febrero de 2002, fue designado el ingeniero José Alonso Carabali en su reemplazo. Aduce como normas violadas los artículos 2, 6, 53 y 90 de la Constitución Política y 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Expone como concepto de violación que el funcionario que expidió el acto administrativo demandado actuó con desviación de poder y desmejoró el servicio público. Dice que el hecho de remover a un servidor público que reúne los requisitos académicos del cargo y que ha desempeñado su labor con lealtad, eficacia y eficiencia, aunado al hecho de haber tardado dos (2) meses y veinticinco (25) días para proveer el cargo, evidencia que no había necesidad inmediata de mejorar el servicio ni que su desempeño era ineficiente. Expresa que la Gerente desbordó la facultad discrecional con que cuenta, porque el fin del acto acusado no fue el mejoramiento del servicio, en tanto haber desempeñado el cargo con idoneidad y no haber sido sancionado nunca, son elementos suficientes para que permaneciera en el mismo.

Contestación de la demanda: La Entidad accionada dentro del término legal se pronunció frente a la demanda en los siguientes términos: Precisó que el funcionario removido era de libre nombramiento y remoción y no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad relativa en el cargo, del mismo modo, que la insubsistencia obedeció a razones del buen servicio público, marco

dentro del cual la Administración se encuentra autorizada por la ley, específicamente en el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968. Esgrimió que se presentaba ineficacia en el desempeño del cargo por parte del actor, originada probablemente por el desgaste de tantos años de servicio. Que el hecho de que se afirme la idoneidad y eficiencia en el ejercicio del cargo no son razones por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad al empleado de libre nombramiento y remoción, máxime tratándose del cargo de Subgerente de la Entidad, el cual corresponde al nivel directivo y debe ser ocupado por una persona que inspire plena confianza y credibilidad a quien dirige la Administración Departamental.

II. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 2 de junio de 2006, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, y condenó a la Entidad accionada a reconocer y pagar al señor Trujillo Otálvaro los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta el día en que se produzca el reintegro, debidamente indexados.

Consideró en primer término, que el empleo ostentado por el actor era de libre nombramiento y remoción, que goza de estabilidad relativa dado que está bajo la facultad discrecional de su nominador el hecho de que pueda ser desvinculado en cualquier momento sin motivación alguna y por razones de mejoramiento del

servicio. Precisó que de las pruebas arrimadas al plenario no se concluye la desmejora en el servicio, sin embargo, llama la atención el hecho de que el actor es una persona preparada académicamente, con una trayectoria laboral en la empresa por más de 25 años, durante los cuales nunca fue objeto de llamados de atención o quejas de carácter disciplinario de manera que se motivara su desvinculación. Adicionalmente, resaltó el hecho de que una vez declarado insubsistente el demandante, el nombramiento de su reemplazo fuera efectuado después de casi tres (3) meses. Expresó que la Entidad demandada debió demostrar que al aplicar el poder discrecional al demandante, lo hizo de forma proporcional y razonable, sin embargo, teniendo en cuenta la hoja de vida y trayectoria de aquel no se observan tales principios ni el mejoramiento del servicio, en tanto, si bien la persona que lo reemplazó estaba calificada para hacerlo, el solicitante no ejercía sus funciones de manera ineficiente; adicionalmente, dijo que no se entiende cómo se designa al reemplazo tres meses después de la separación del cargo del titular y el hecho de que la la desvinculación se efectuara después que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Expuso que las anteriores circunstancias denotan una clara desviación de poder, que desconoció el compromiso del demandante con la entidad por más de 25 años de servicio y que se encontraba próximo a jubilarse. En consecuencia, concluyó que el nominador excedió la facultad de libre nombramiento y remoción.

III. El recurso de apelación

La Entidad accionada apeló la determinación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Esgrimió que no se desvirtuaron las presunciones que amparan al acto administrativo discrecional enjuiciado, y no se probó el desmejoramiento en el servicio con el ingreso de quien reemplazó al demandante. Arguyó que el cargo de Subgerente de Operaciones que ocupaba el señor Trujillo Otálvaro es un cargo de confianza, del cual el Gerente de la Entidad puede disponer en cualquier momento, con base en la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Precisó que correspondía demostrar a la parte actora que la declaratoria de insubsistencia se produjo por motivos distintos al mejoramiento del servicio, lo cual no ocurrió, y en ese evento, el operador no podía reemplazar al actor en su deficiencia probatoria para buscar el vicio de anulabilidad del acto administrativo. Dijo que la reiterada jurisprudencia ha indicado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular, prerrogativa alguna de permanencia en el mismo, en tanto lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, y pueden presentarse circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está en la obligación de explicar en el acto de insubsistencia. Concluyó que el acto acusado se ajusta a derecho, razón por la cual las súplicas de la demanda no pueden prosperar, en consecuencia, el proveído apelado amerita ser revocado. Para resolver, se

IV. Considera Se pretende a través de la presente vía judicial, la anulación de la Resolución No.

269 de 9 de noviembre de 2001, proferida por el Gerente de Infivalle, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Trujillo Otálvaro, como Subgerente de Operaciones Nivel Directivo, Código 092, Grado 13. Los motivos de ilegalidad esgrimidos por el actor se hacen consistir en la desviación de poder con que actuó el nominador al disponer su insubsistencia, en vista de que no se mejoró el servicio con tal actuación, dada su impecable trayectoria en la Entidad y el hecho de que se tardó más de dos meses en proveer su reemplazo. El Tribunal de instancia accedió a las súplicas de la demanda porque no se probó el mejoramiento en el servicio con la salida del actor, teniendo en cuenta su hoja de vida, la trayectoria en la Institución, la tardanza en el nombramiento de su reemplazo y que la insubsistencia se verificó después de que este solicitara a Infivalle el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por su parte, la Entidad apelante manifiesta que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado, toda vez que no se acreditó el desmejoramiento en el servicio; adicionalmente, que la insubsistencia del actor obedeció a la facultad discrecional del nominador de disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción cuyo titular, por el hecho de ser cumplidor de su deber, no obtiene prerrogativa de estabilidad alguna. A fin de resolver la controversia puesta a consideración de la Sala en esta instancia, debe establecerse que el actor ostentó un cargo de libre nombramiento

y remoción, denominado Subgerente de Operaciones y Servicios en el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca – Infivalle (fl. 3), y que no se encuentra demostrado en el plenario que haya estado inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. Por lo anterior, para todos los efectos legales, el nominador podía disponer la controvertida insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, sin que fuera menester que el acto fuere motivado, siempre que la necesidad en el mejoramiento del servicio así lo aconsejara, criterio jurisprudencial que se reitera en esta oportunidad. A partir de lo anterior, el afectado tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y desbordan la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. Con base en lo dicho, examinará la Sala si, como lo ultimó el a quo, el acto administrativo demandado adolece de nulidad por desviación de poder en vista de que los móviles de la Administración fueron ajenos al mejoramiento del servicio. El desvío de poder, según se ha sostenido, consiste en el hecho de que una autoridad administrativa con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades, lo ejerce, no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino para otros fines. De las pruebas documentales que obran en el plenario se encuentra demostrado que el actor laboró en Infivalle desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 12 de noviembre de 2001 (fl. 3), que durante su trayectoria se desempeñó en el mismo

cargo (Subgerente de Operaciones Nivel Directivo, Código 092, Grado 13 - en ocasiones con variación de denominación), y obtuvo encargos en los años 1998, 1999 y 2000, como Gerente de Infivalle (fls. 57, 58 y 59 CP), así como de Asistente General de Infivalle en los años de 1986, 1988, 1989 (fl. 169 A1, 177 A1 y 254 A2). A folio 44 del CP, reposa la hoja de vida del actor, quien ostenta el título de Ingeniero Sanitario (fl. 46 CP), asimismo, acredita la asistencia a los seminarios y cursos sobre Introducción al Análisis de Sistemas de Salud, Actualización en Higiene y Control de Alimentos, Técnicas de Programación de Control PERT CPM y Técnicas Afines, Curso de Hidrobiología Sanitaria, Relaciones Interpersonales o Humanas, Administración por Objetivos, Gerencia Financiera, Aspectos Técnicos Administrativos y Financieros en los Sistemas de Recolección de Basuras, Finanzas para el Desarrollo Territorial, Presupuesto y Planeación Estratégica, Contratación Administrativa, Curso de Sistemas y Curso sobre Presupuesto Público y Ley 60 de 1993 (fl. 45 a 56 CP y 70 a 74 A2). Obra a folio 5, derecho de petición de 13 de junio de 2001, suscrito por el señor Jairo Trujillo, dirigido a la Gerente de Infivalle, en el que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, por llenar los requisitos de ley, de tiempo de servicio y

edad (fl. 5). La respuesta a esta solicitud fue emitida mediante comunicación de 26 de junio de 2001, en la que se le pone de presente que la entidad “no está obligada a reconocerle la pensión de jubilación, por cuanto que es el Instituto de los Seguros Sociales, donde está afiliado, quien lo debe hacer cuando (…) acredite los requisitos correspondientes” (fl. 9). La Resolución No. 269 de 9 de noviembre de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del petente en el cargo de Subgerente General de Entidad Descentralizada de la Subgerencia de Operaciones y Servicios del Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca – Infivalle, Nivel Directivo, Código 092, Grado 13, con efectos a partir del 9 de noviembre de 2001, obra a folio 2 y Vto. del CP. Como se dejó visto en líneas anteriores, las normas que regulan la administración de personal, apuntalan a que el nombramiento de una persona para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, o que no pertenezca a la carrera administrativa, puede ser declarado insubsistente por el nominador, sin que para el efecto deba mediar motivación alguna, en virtud de la facultad discrecional con que aquel cuenta. No obstante, tal prerrogativa no puede ser ejercida de manera ilimitada y sin control alguno, en tanto debe obedecer a fines con base en hechos que le sirvan de causa, como el mejoramiento del servicio; en consecuencia, quien alegue que no se mejoró el servicio, se repite, está en la obligación de demostrarlo.

En el ámbito del caso particular, según se extrae del material probatorio arrimado al plenario, se concluye que el acto por el cual se declaró insubsistente al señor Jairo Trujillo Otálvaro, no desborda la facultad discrecional con que está investido el nominador, por ende, no lleva a la Sala al convencimiento de que los motivos que desencadenaron la separación del cargo que ocupaba hayan sido ajenos al mejoramiento del servicio. Según lo plantea el apelante, su hoja de vida demuestra las altas capacidades y logros académicos con que cuenta, y que su desempeño fue excelente, eficiente y exigente, al punto de ser felicitado en diferentes oportunidades durante su larga trayectoria en la entidad; empero, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Finalmente, es del caso acotar que es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha prohijado el criterio de que la experiencia, trayectoria y excelente hoja de vida pueden constituir indicios a favor de la demanda, a pesar de que no se erijan como plena prueba; en ese sentido, se ha dado relevancia a esos

aspectos siempre que de las circunstancias de modo, tiempo y probatorias se acredite que no se persiguió el buen servicio con el retiro de la persona (Sentencia de 18 de mayo de 2000, Actor: Doris Isabel Ceballos, MP doctor Alejando Ordóñez Maldonado). A partir de lo anterior, se tiene que en el sub lite sólo se afirma que con la excelente trayectoria del actor se deduce el desvío de poder, no obstante, dicha afirmación debe estar acompañada necesariamente de pruebas que lleven a colegir irrefutablemente que se persiguieron fines diferentes al buen servicio público, lo que no sucedió en el caso concreto, según se dejó visto. Se concluye entonces que el acto demandado se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, por lo que el cargo de desvío de poder endilgado no tiene vocación de prosperidad. Por lo anteriormente dicho, la Sala encuentra que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo controvertido, lo que fuerza revocar la sentencia apelada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca el dos (2) de junio de dos mil seis (2006), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jairo Trujillo Otálvaro contra el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca – Infivalle, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO