CE-76001-23-31-000-2002-01475-01(1808-11)-2012

CESANTIAS – Regulación legal / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS –

Aplicación /SANCION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Reconocimiento Se expidió el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la ley 91 de 1989, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, disponiendo que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Tal sistema, le ordenaba a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, en el elegido por la administración, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no eximía a la entidad de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad aquí demandada, quien liquidó la cesantía y los intereses de la misma con la correspondiente consignación al Fondo PORVENIR sólo hasta el 22 de noviembre de 2001, tanto para el año 1999 como el año 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 / LEY 344 DE 1996 / LEY 91 DE 1983 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-01475-01 (1808-2011)

Actor: GLORIA MERCEDES PROAÑOS AGUDELO

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y LA RECREACION DE PALMIRA – IMDERAPELACION SENTENCIA – AUTORIDADES MUNICIPALES Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de septiembre de 2010, que declaró probada la excepción de inepta demanda sobre la pretensión segunda del libelo y accedió parcialmente a las pretensiones de la actora.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos:  La Resolución No. 794 de 14 de diciembre de 2001, proferida por la Gerencia del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira, por la que se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativa en el área operativa Código 550 Grado II, que ejercía en provisionalidad en el mencionado ente municipal.  Del Oficio IMDER 014 de 31 de enero de 2002, proferido por la Gerencia

del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira, que le negó el pago de las vacaciones “de retiro” y la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 1999 y 2000 en el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.  De los actos administrativos fictos o presuntos resultantes del silencio administrativo negativo de la entidad demandada, frente a las peticiones de 15 de enero y 5 de abril de 2002. Como restablecimiento del derecho solicitó: Se reintegre a la actora en el cargo de Auxiliar Administrativa en el área operativa, Código 550 grado II, en el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira, hasta que éste sea ocupado en propiedad por quien gane el concurso. Que se le paguen los salarios y prestaciones legales, aportes a la seguridad social, causados desde el día del despido hasta que se produzca el reintegro efectivo, con todos los incrementos legales que ocurran en dicho lapso; que se pague a la actora la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías en el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. correspondiente a los años 1999 y 2000, consistentes en un día de salario por cada día de mora en la consignación de cesantías hasta el 22 de noviembre de 2001, fecha en que efectuó el depósito el empleador. Que se pague al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a partir del 1° de octubre de 1999, hasta la terminación de la relación laboral el diciembre 15 de

2001, los aportes para pensión que le fueron deducidos a la actora con destino a PORVENIR S.A., así como el subsidio familiar de su hijo menor SAMIR FERNÁNDEZ PROAÑOS, desde el mes de febrero de 1999, hasta la terminación de la relación laboral el 15 de diciembre 2001, con el doble de la cuota de subsidio que está pagando. Que se paguen a la actora las vacaciones de retiro correspondientes al periodo mayo 1° a diciembre 15 de 2001 y los perjuicios morales correspondientes a mil gramos oro; que las sumas resultantes de las anteriores condenas sean reajustadas conforme el índice de precios al consumidor y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS.

El apoderado de la actora, en resumen, expuso los siguientes: Se dijo en la demanda que la actora ingresó al servicio del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira – IMDER-, desde el 1° de mayo de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2001, desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativa en el área operativa, código 550 grado II, devengando un último salario mensual de $458.000 pesos. Que mediante Resolución No. 588 de 31 de diciembre de 1999, fue suprimido el cargo de Analista de Sistemas y se creó el cargo de Auxiliar en el área operativa, código 550, grado II, nombrando provisionalmente a la actora en tal cargo desde el 1° de enero de 2000, que ocupó hasta el 15 de diciembre de 2001.

Que mediante Resolución No. 794 de 14 de diciembre de 2001, proferida por la Gerencia del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira declaró insubsistente el nombramiento de la actora, a partir del 15 de diciembre de 2001, acto que fue notificado ese mismo día. Que en los términos de la Ley 443 de 1998, el Decreto Reglamentario 1569 de 5 de 1998 y el Acuerdo 009 de diciembre de 29 de diciembre de 1999, proferido por el Concejo Municipal de Palmira, se efectuó la reclasificación de las categorías de empleos en el Instituto Municipal del Deporte y Recreación de Palmira, la actora ocupaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. Que la Resolución que declaró la insubsistencia de la actora es ilegal pues el cargo es de carrera y el nombramiento en provisionalidad y que por ende debe motivarse, para ejercer su derecho a la defensa y que tal decisión no se tomó para mejorar el servicio. Relató, que en el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira no se ha efectuado concurso para proveer en propiedad los cargos de carrera administrativa conforme a la Ley y la insubsistencia del cargo ocupado por la actora no se hizo para cubrir la vacante con el nombramiento en propiedad de quien hubiese ganado el concurso, sino mediante un arbitrario abuso y desviación de poder. Que el IMDER no consignó las cesantías de la actora oportunamente en el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A correspondientes a los años 1999 y 2000, cumpliendo con ésta obligación sólo hasta el 22 de noviembre de 2001; que

incurrió en la indemnización por mora consistente en un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías en el fondo respectivo; que el salario devengado por la actora para efectos de la liquidación moratoria era de $400.000 pesos en el año de 1999 y en el año 2000 de $416.000. Precisó, que la accionada dedujo a la actora los aportes o cotizaciones para pensión con destino a PORVENIR S.A. y no los pagó a dicho fondo desde el 1° de octubre de 1999 en adelante hasta la terminación de la relación laboral el 15 de diciembre de 2001. Que no se pagaron a la Caja de Compensación Familiar COMFAUNIÓN los correspondientes aportes para el subsidio familiar del hijo menor de la actora SAMIR FERNÁNDEZ PROAÑOS, desde febrero de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2001, debiendo cancelar el subsidio familiar en el lapso señalado con el doble de la cuota de subsidio en dinero. Añadió, que mediante Resolución No.801 de 15 de diciembre de 2001, comunicada por Oficio IMDER550 de 31 de diciembre de 2001, se ordenó la liquidación y pago de las cesantías de la actora, sin incluir las vacaciones de retiro correspondientes al periodo del 1° de mayo al 15 de diciembre de 2001.

CAUSA PETENDI DE NULIDAD1

Violación de normas superiores. Citó los artículos 1°, 2°, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; Los artículos 8° y 21 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 7°, 18, 20 y 86 de la

Ley 21 de 1982, los artículos 291 y 293 del Decreto Ley 1333 de 1986, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 8° y 10° de la Ley 443 de 1998, el artículo 1° del Decreto 1569 de 1998 y el Acuerdo 009 de 29 de diciembre de 1999 del Concejo Municipal de Palmira. Concepto. Indicó que se desconocieron las normas constitucionales al declarar insubsistente el nombramiento de la actora antes de que fuese ocupado en propiedad por quien ganara el concurso de méritos; que la Ley 443 de 1998, artículo 8° inciso 4°, establece que los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado. Que debe cumplirse lo señalado por la Ley en mención, en su artículo 10°, con el fin que la provisionalidad no se prolongue indefinidamente y se vulnere el derecho a la inscripción en carrera administrativa de los empleados estatales mediante el concurso, que la Corte Constitucional ha señalado que en todo caso el acto de desvinculación de la prestación del servicio de provisionales debe ser motivado. Dijo, que se desconoció el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley, así como el derecho a tener acceso en la administración pública al no proceder el nominador a dejar en su cargo a la actora hasta tanto el cargo respectivo fuera ocupado en propiedad por quien gane el respectivo concurso. Que la entidad demandada desconoció el Decreto Ley 1333 de 1986 sobre el

régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales, artículos 291 y 293; el derecho a las vacaciones contenido en los artículos 8° y 21 del Decreto 1045 de 1978 y las normas sobre subsidio familiar contenidas en los artículos 1°, 7°, 18, 20 y 86 de la Ley 21 de 1982; que la actitud de la entidad demandada desconoció el mínimo de derechos y garantías que comportan el Estado Social de Derecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira contestó la demanda de manera extemporánea2. 1 Ver folios 47 a 49 del expediente. 2 Según informe secretarial obrante a folio 71 del cuaderno principal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró probada la excepción de inepta demanda y como consecuencia se inhibió para conocer de fondo sobre la pretensión segunda del libelo; accedió de manera parcial a las peticiones, declaró la nulidad parcial del acto ficto negativo de la administración frente a la petición de 5 de abril de 2002 y condenó a la demandada al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999 y 2000, en cuantía de $105.368.865 pesos, correspondientes a 641 días de mora3. Consideró el a quo, que la demanda presentada por la actora, no solicitó la nulidad de la Resolución No. 801 de 2001, por la que el Gerente del IMDER autorizó el pago de unas prestaciones sociales definitivas a favor de la actora

correspondiente a salario, transporte, 1/12 de prima de navidad, 1/12 de prima de vacaciones y 1/12 de la prima de servicios, más las cesantías definitivas por $580.319 pesos. Que contra tal acto, la actora elevó recurso de reposición para que se tuviera en cuenta el pago de las vacaciones así como la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; que el recurso fue resuelto a través del Oficio IMDER de 31 de enero de 2002, acto del que se depreca su nulidad. Que en consecuencia, era obligatoria la impugnación de la Resolución No. 801 de 2001 y que por ende, debía declararse de oficio la inepta demanda frente a la aludida pretensión. En cuanto a la desvinculación de la actora señaló que el cargo desempeñado por ésta era de carrera pero fue nombrada en provisionalidad; que de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 10 de la Ley 443 de 1998 y 7° del Decreto Reglamentario No. 1572 de 1998 no se estableció como requisito obligatorio la motivación expresa del acto de retiro y menos que “este tuviera como causa necesaria, una justa causa”. No obstante, que para la época de retiro de la actora la Corte Constitucional en sentencia T800 de 1998 señaló que la administración estaba habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo a las exigencias circunstanciales y previa motivación justificada pues no es un derecho fundamental permanecer en un cargo. Citó en extenso la sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 21 de junio de 2001, en la que se analizó la exequibilidad de la expresión “sin motivar la

providencia” contenida en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y concluyó que para la época de la desvinculación de la actora, las normas que regían la remoción de los empleados nombrados provisionalmente no exigían la expresa motivación y que por ello debería concluirse que el acto impugnado se expidió acorde a ellas. Que en consecuencia, se negaban las pretensiones formuladas en cuanto a la nulidad del acto administrativo de retiro. En cuanto a la nulidad de los actos fictos negativos presuntos que negaron las solicitudes formuladas el 15 de enero y el 5 de abril de 2002, señaló respecto de la primera de ellas que se trató en realidad del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 801 de 15 de diciembre de 2001. 3 Ver folios 341 a 355 del expediente. En cuanto a la segunda de ellas, de 5 de abril de 2002, dijo que efectivamente se produjo el silencio administrativo negativo de la administración sobre la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías de la actora en el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Sobre el tema de las cesantías se refirió a que para las entidades territoriales se volvió de obligatoria aplicación el sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y en las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998, mediante el Decreto 1582 de 1998 y por tanto operaba para las cesantías que se causaron a partir del año 1999.

Que la actora fue afiliada a partir del 1° de octubre de 1999 al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR; que no obstante, la consignación de cesantías por los años 1999 y 2000 sólo se realizó el 22 de noviembre de 2001, por fuera del plazo legal previsto para cada uno de los periodos incumpliendo entonces con el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues se debían consignar a más tardar el 15 de febrero de 2000 y el 15 de febrero de 2001. En consecuencia, se efectuó la siguiente condena: “Periodo a liquidar: 365 días de salario, desde el 16 de febrero de 2000 al 15 de febrero de 2001, teniendo en cuenta que el salario para el año 1999, con el cual se practicó la liquidación era de $3.844.007, según consta en la orden de pago No. 3310, visible a folio 73 del Cuaderno Principal, es decir, que el valor de cada día de salario asciende a $128.133 pesos mcte. Del 16 de febrero de 2001 al 22 de noviembre de 2001, esto es, 276 días, a razón de 212.320 pesos por día, teniendo en cuenta que la cesantía anual del año 2000, ascendió a $6.369.589, según se observa en la orden de pago No. 3309 visible a folio 180 del Cuaderno Principal. Teniendo en cuenta lo anterior, el valor a reconocer es: 128.133 X 365 = 46.768.545. 212.320 X 276 = 58.600.320.

TOTAL SANCIÓN MORATORIA, CIENTO CINCO MILLONES

TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA

Y CINCO PESOS MCTE ($105.368.865).” Resalta la Sala. Señaló que no era procedente la indexación de la sanción moratoria atendiendo a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C448 de 1996, ni era razonable la petición de reconocimiento de subsidio por los años 1999 a 2001, pues según certificación proveniente de COMFAUNIÓN de 21 de febrero de 2006 visible a folio 30 del cuaderno No. 2 dicho emolumento fue cancelado a la actora. LA APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, a través de apoderado judicial, cuya sustentación obra a folios 357 a 362 del cuaderno principal. En primer lugar, reiteró sus planteamientos frente al derecho que le asistía a la administración para proceder en cualquier momento a la desvinculación sin necesidad de la mediación de un acto motivado; que el Gerente del IMDER tenía la facultad de nombrar y remover del cargo a la actora ya que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. En lo referente al pago de las vacaciones por haber laborado del 1° de mayo de 2001 hasta el 14 de diciembre del mismo año, de acuerdo al Decreto Ley 1045 de 1978 la demandante no era acreedora a pago alguno por tal concepto; que no existía prueba alguna que demostrara que se le estaban practicando descuentos por concepto de aportes para pensión; que el IMDER canceló oportunamente los aportes para pensión y que además no se demostró el supuesto perjuicio moral

que constituya un daño indemnizable. En cuanto a las cesantías consideró que como la actora ingresó al servicio del IMDER quedó amparada por el régimen no retroactivo, pero de conformidad con el artículo 13, literal b) de la Ley 344 de 1996 dejó en vigor la aplicabilidad de normas vigentes sobre cesantías que operaban para órganos o entidades con regímenes especiales tales como el Congreso, el Personal Civil del Ministerio de Defensa, la Rama Judicial, el Ministerio Público, entre otros, lo cual no ocurría en el IMDER cuyo régimen de cesantías estaba referido a lo establecido en la Ley 6ª de 1945; que para el caso del IMDER aplicó lo establecido en el artículo 13 literal a) de la Ley 344 de 1996 y que por ello, no estaba obligada a liquidar de manera anualizada sus cesantías. Que la liquidación se realizó con el último salario percibido por ser retroactiva y no anualizada, lo que fue favorable a la actora frente al detrimento que podría haber sufrido; que al momento de liquidar sus cesantías se le trató en igual forma que a los demás servidores públicos que venían con el régimen de retroactividad a pesar de haber ingresado o no en vigencia de la Ley 344 de 1996. Lo anterior, teniendo en cuenta que el nuevo régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial abrió la posibilidad para que estos se afiliaran voluntariamente a los fondos privados de cesantías. Que dadas las circunstancias que se venían presentando frente a los servidores públicos de cesantías no retroactivas y los de cesantías retroactivas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1582 de 1998

atemperado al marco de la Ley 4ª de 1992 y reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el 5° de la Ley 432 de 1998, disponiendo que el régimen y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías será el previsto en los Arts. 99, 102, 104 y demás normas concordantes con la Ley 50 de 1990. El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación en oportunidad4, pero atendiendo a su inasistencia a la Audiencia de Conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, fue declarado desierto5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en la oportunidad para alegar de conclusión. La señora Procuradora Judicial 3° Delegada ante ésta Corporación no emitió concepto. CONSIDERACIONES El centro de la controversia gira en torno a la inconformidad del recurrente respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del 4 Ver folios 363 a 366 del cuaderno principal. 5 Ver folios 379 y 380 del cuaderno primero. Cauca, que decidió acceder a la solicitud de sanción por mora en el pago tardío de las cesantías y negar las demás pretensiones de la demanda, cuando en su parecer, el régimen de cesantías que cobija a la actora exime a la administración de la obligación de la liquidación anualizada de las cesantías.

De acuerdo con el marco de apelación, la Sala deberá ocuparse de los siguientes temas: (i) Del marco jurídico de las cesantías definitivas anualizadas y por retiro definitivo; (ii) la sanción moratoria (iii) Del asunto bajo estudio.

1. Cuestión previa.

En primer lugar, la Sala considera procedente señalar que el recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior. Por ello, la decisión que ésta providencia tomará, como ya se dijo en aparte precedente, analizará los argumentos aducidos en el recurso de apelación de la parte demandada, referentes a que el régimen de cesantías que cobija a la actora exime a la administración de la obligación de la liquidación anualizada de las cesantías lo que le hace impasible de la sanción impuesta, argumento que como se advierte reprocha la posición asumida por el a quo en la sentencia apelada. Los demás argumentos aducidos en el recurso presentado por la demandada se tratan de la simple y llana reiteración de los planteados en la oportunidad para

alegar de conclusión en primera instancia, sobre aspectos en los que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca falló a favor de la entidad accionada.

2. Marco jurídico.

En relación con las cesantías, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo que solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En desarrollo de la anterior, se expidió el Decreto 2767 de 1945, por el que se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios, en el que se hicieron extensivas a estos trabajadores todas las prestaciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías. En dicho Decreto, en el artículo 6º, se dispuso lo siguiente: “La no reelección de los empleados que gocen de períodos fijos, la no renovación de los contratos de trabajo a término indefinido, la aceptación de renuncias de cortesía o de las exigidas formalmente, o cualesquiera modificaciones desfavorables de las condiciones preexistentes que ocasionen el retiro, se tendrán como despido para la liquidación de las cesantías.” Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1946, que extendió este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y estableció algunas reglas para su cómputo. En el artículo 1º, dispuso:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios…”. Seguidamente a través del Decreto 1160 de 1947 en su artículo 2º, se reiteró lo dispuesto en normas anteriores, es decir, que los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y, proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942. El 31 de agosto de 1946 se expidió el Decreto No. 2567, por el que se dictaron algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales. Dicha norma, en el artículo 1º, dispuso que el auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, debe liquidarse de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo

devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses. Posteriormente, en el año de 1996 se expidió la Ley 344 que dispuso en su artículo 13 que sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de dicha Ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: “a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Seguidamente en su artículo 14, señaló que las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, disponiendo que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de

cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Aquéllos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la dicha Ley, debían adelantar el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. En el asunto materia de debate, no se encuentra en discusión que la actora ingresó al Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Palmira6, el 1° de mayo de 1997 y hasta el 14 de diciembre de 2001, siendo su último cargo desempeñado el de Auxiliar Administrativa en el área operativa Código 550 Grado

II. Además, se encuentra probada su afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías de PORVENIR S.A7., razón por la que se colige que el régimen liquidación de cesantías es anualizado al haberse vinculado a la entidad con posterioridad al 30 de diciembre de 1996, como efectivamente lo señaló el a quo.

Tal sistema, le ordenaba a la entidad empleadora consignar anualmente el valor

de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, en el elegido por la administración, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no eximía a la entidad de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad aquí demandada, quien liquidó la cesantía y los intereses de la misma con la correspondiente consignación al Fondo PORVENIR sólo hasta el 22 de noviembre de 2001, tanto para el año 1999 como el año 2000, como se aprecia a folios 179 y 182 del cuaderno principal. Ahora bien, por ser materia que deviene directamente del régimen de cesantías aplicable a la actora como es determinar si la entidad incurrió en mora por pago tardío de acuerdo al régimen, situación que se concreta en una condena, se referirá la Sala a la cuantía de la sanción impuesta a la entidad, por la evidente falta de ligereza en el análisis probatorio en que incurrió el a quo. 6 www.imderpalmira.gov.co . Creado a través de Acuerdo No. 072 de 18 de enero de 1996, proferido por el Acuerdo Municipal de Palmira Valle, como un establecimiento público del orden municipal, dotado de personería jurídica de derecho publico, del orden descentralizado municipal, dotado de autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente. 7 Así se certifica a folio 47 del segundo cuaderno.

Advierte la Sala que en efecto, como lo señaló el Tribunal, si bien la actora se encontraba afiliada a PORVENIR S.A., la consignación de sus cesantías por los años 1999 y 2000 sólo ocurrió el 22 de noviembre de 2001, es decir en contravía de lo señalado en