CE-76001-23-31-000-2002-02870-01-2020

APORTES PARAFISCALES AL SENA / SUJETOS OBLIGADOS A LOS APORTES AL SENA / INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN - Está exonerada de contratar aprendices / SENA - Administra el Fondo Nacional de Formación de la Industria de la Construcción FIC / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Monto / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Sujetos obligados / VALOR DE LAS OBRAS – Concepto / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Se realizan por pertenecer al sector construcción y se liquidan sobre la totalidad de los valores de la obra contratada. Decreto 2375 de 1974 / CONTRATISTA INDEPENDIENTE - Debe pagar aportes al SENA cuando tenga empleados a su cargo / APORTES PARAFISCALES AL SENA - Debe pagarlos el contratista sobre la nómina de salarios pagados a sus trabajadores / APORTES PARAFISCALES AL SENA – Se originan en un vínculo laboral y se liquidan sobre la nómina de salarios. Ley 21 de 1982 / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala estima necesario hacer referencia a las normas relativas a los aportes que deben hacerse por los constructores al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC. En primer lugar, se debe tener en cuenta que el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 1974 consagra una presunción en la que indica que la industria de la construcción destina el 25% de

los costos del pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios y que, como consecuencia de ello, las personas jurídicas y naturales dedicadas a esta actividad deben pagar en cada año fiscal al SENA ½%, es decir, el equivalente al 0.5% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Cabe resaltar que el artículo 6° del mismo decreto 2375 prevé que la industria de la construcción está exonerada de la obligación de contratar aprendices pero que, en su lugar, los empleadores deben contribuir mensualmente con el pago de una suma igual a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes y que estos montos deben ser aportados al FIC. El artículo 8° del Decreto 83 de 1976 da alcance al concepto «valor de las obras» de que trata el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 1974, definiéndolo como la suma de todos los pagos de una obra determinada que hagan su propietario o el contratista. Frente a lo cual, los propietarios o contratistas deben certificar al SENA el valor total pagado durante el año fiscal, el cual no puede ser inferior al valor solicitó en la licencia de construcción. El Decreto 83 de 1976 también indicó que los sujetos responsables del pago son el propietario de la obra en construcción, así sea por el sistema de administración delegada y los contratistas principales de la misma, en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos. Por otro lado, la Ley 21 de 1982 estableció que los empleadores están obligados a pagar dentro de los diez (10) primeros días del mes y sobre el monto de sus nóminas, el 4% por

concepto de subsidio familiar y el 2% de aportes al SENA, resaltándose que la nómina abarca la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes componentes del salario, según la ley laboral (artículos 7°, 8°, 9°, 12 y 17 del C.S.T). De acuerdo con las normas mencionadas, se tiene, por un lado, que las contribuciones realizadas con ocasión de lo previsto en el Decreto Ley 2375 de 1974, se derivan del solo hecho de pertenecer a la industria de la construcción y se liquidan sobre la totalidad de los valores de la obra contratada. Y, de otra parte, debe señalarse que la obligación de contribuir con los aportes parafiscales establecidos en la Ley 21 de 1982 surge en virtud del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador y se liquida sobre la nómina mensual. Al respecto, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que las contribuciones previstas en la Ley 21 de 1982 y el Decreto Ley 2375 de 1974 son distintas, toda vez que los aportes señalados en la mencionada ley se originan en un vínculo laboral y se liquida sobre la nómina de salarios. Y la segunda tiene origen por el hecho de ser parte de la industria de la construcción y se liquida sobre el costo de las obras.

APORTES AL SENA / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE

FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Sujetos responsables / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Solidaridad en el pago /

CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN APORTES PARAFISCALES AL SENA - Empleadores. Tienen ésta calidad para las personas que subcontraten / CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN APORTES PARAFISCALES AL SENA - Responsabilidad / SOLIDARIDAD EN APORTES PARAFISCALES AL SENA – Inexistencia entre contratista y subconstratista El Tribunal de primera instancia consideró que, de acuerdo con el Decreto Ley 2375 de 1974, con el Decreto 83 de 1976 y con la Resolución 2370 de 2008, los responsables de contribuir al FIC son los propietarios o contratistas principales, en los casos en que los subcontratistas no acrediten el cumplimiento de la obligación a su cargo. Sumado a ello, debe indicarse que esa obligación se liquidará sobre el costo total de la obra, conforme a lo señalado en los artículos 7° y 8° del Decreto 83 de 1976. […] Con fundamento en estas consideraciones, y tal como lo consideró esta Corporación en la providencia citada líneas atrás [del 27 de junio de 2019, Rad. 2013-00822-02 (22907), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez], la norma no dispone solidaridad del contratista indirecto, ello en la medida en que los artículos 7° y 8° del Decreto 83 de 1976 señalan que los responsables del pago de los aportes al FIC son el propietario de la obra en las construcciones -incluyendo los que realizan la obra por el sistema de administración delegada-, los contratistas o constructores principales en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos, así como los que ocasional o permanentemente -por su cuenta o la de un tercero-, erigen o levantan estructuras inmuebles. Por lo anterior,

la Sala comparte el argumento del apoderado de Sainc S.A., en cuanto señaló que el Decreto Ley 2375 de 1974 y el Decreto 83 de 1976 no prevén una solidaridad en los pagos de parafiscales al FIC.

APORTES AL SENA / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE

FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Sujeto

pasivo / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA

INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Liquidación presuntiva [Q]uien ejecute una obra le asiste el deber de contribuir, como sujeto pasivo, a los aportes al FIC, a menos que pruebe que hubo trabajadores que estuvieron bajo la responsabilidad de subcontratistas; lo anterior, con el fin de evitar que se configure una evasión del pago correspondiente. En sentencia de 26 de julio de 1996, se señaló que los obligados a pagar los aportes al FIC son las personas dedicadas a la industria de la construcción, y que para la elaboración de una obra se requiere de todo tipo de especialidades, pero es necesario que quede un responsable. […]Debe recordarse que el pago de parafiscales constituye un deber que garantiza la generación de ingresos públicos que favorecen a un determinado y único grupo social o económico. De esta manera, las personas que hacen parte de la industria de la construcción deben efectuar tales pagos de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley 2375 de 1974, los Decretos 1047 de 1983, 83 de 1976 y la Resolución 662 de 1986. […] En esa medida, le asiste la razón al apoderado de la parte demandante, al afirmar que las normas aplicadas por el

SENA no disponen que el contratista principal debe responder solidariamente por la omisión de los pagos de los subcontratistas al FIC. Sin embargo, la sociedad Sainc S.A. debía demostrar que los costos indirectos, los cuales verificó el SENA en la visita, eran responsabilidad de los contratistas independientes; de lo contrario, tenía el deber de realizar los correspondientes aportes al FIC, toda vez que se trata de una empresa dedicada a la construcción. De acuerdo con lo comprobado en el proceso, se observa que la actora no aportó planillas, ni contratos, ni soportes contables que demostraran que los costos indirectos de los años analizados eran responsabilidad de contratistas independientes o subcontratistas. En consecuencia, tal como lo dijo la entidad demandada, lo cierto es que Sainc S.A., como persona dedicada a la construcción y responsable de las obras llevadas a cabo en los años analizados, debía asumir y pagar los pagos no realizados al FIC bajo la modalidad presuntiva, ante la falta de certeza respecto del número de trabajadores que desarrollaron las obras, aspecto obligacional que, se itera, no constituye un supuesto de solidaridad. De acuerdo con lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperar, dado que el contratista principal de una obra debe pagar los aportes faltantes al FIC cuando no cuenta con información y documentación suficiente que permita identificar que aquellos eran responsabilidad de subcontratistas, toda vez que recaería en una conducta de evasión del deber de contribuir.

APORTES AL SENA / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE

FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Liquidación

presuntiva / SENA - Administra el Fondo Nacional de Formación de la Industria de la Construcción FIC / LIQUIDACIÓN PRESUNTIVA EFECTUADA

POR EL SENA - Error

[E]s pertinente resaltar que la Sala de Decisión, al revisar el conjunto de las pruebas aportadas al expediente, observó que ni el SENA ni el Tribunal de primera instancia tuvieron en cuenta los pagos que realizó Sainc S.A. en la modalidad por número de trabajadores al FIC de los años 1998, 1999 y los meses de enero a junio de 2001 y, como consecuencia, los mismos no fueron descontados en su totalidad en las liquidaciones que ajustaron el valor, omisión esta que no abarca el período correspondiente al año 2000. Para ratificar lo anterior se señala, en primer lugar, que la Resolución 1111 de 2001, liquidó y ordenó a Sainc S.A. pagar, por concepto de aportes causados a favor del FIC, el valor de $37.154.845.00 «por las vigencias: (1-12). 1998 18.362.409. (1-12) 1999 $ 4.073.808, (1-12) 2000 $ 7.015.785.00 y (1-6) 2001 $ 7.702.843.00». El mencionado valor fue resultado del ajuste que realizó el SENA por los años 1998, 1999, 2000 y de los meses de enero a julio de 2001, bajo la modalidad presuntiva, en donde se indica que la actora, en principio, debía pagar un total de $72.849.449 pesos m/cte, de lo cual la

parte demandante canceló la suma de $35.154.842 m/cte, quedando pendiente de pago $37.154.842, y así lo liquidó la entidad demandada […] En segundo lugar, se encontró en el acervo probatorio, que la sociedad Sainc S.A. realizó pagos bajo la modalidad por número de trabajadores en la tesorería del SENA de los años 1998, 1999, 2000 y de los meses de enero a julio 2001. Sin embargo, no todos los pagos que realizó la citada sociedad, correspondientes a los años 1998, 1999 y 2001, fueron tenidos en cuenta al momento en que la entidad demandada reliquidó los aportes al FIC bajo la modalidad presuntiva, […] Así las cosas, se concluye que la Sociedad Sainc S.A. realizó aportes al FIC bajo la modalidad por número de trabajador entre los años 1998, 1999, 2000 y los meses de enero a junio de 2001, por un valor total $45.678.042,00, de los cuales el SENA reconoció haber recibido únicamente la suma de $35.694.607,00, quedando un saldo por reconocer de $10.037.435,00, […] De conformidad con lo expuesto, se observa que la parte actora de la suma total correspondiente a la cantidad de $72.849.449,00 pesos m/cte que debía pagar al FIC durante los años 1998, 1999, 2000 y los meses de enero a junio de 2001, efectivamente canceló la suma de $45.678.042,00 pesos m/cte. De manera que el valor real adeudado por Sainc S.A. equivale a la cantidad de $27.171.407,00 y no a la suma de $37.154.845.00,

[…] Todo ello quiere significar que le asiste la razón a la parte demandante en cuestionar la manera en que el juez de primera instancia valoró las pruebas allegadas al expediente, dado que la suma adeudada por Sainc S.A. por los aportes al FIC de los años analizados, alcanza la suma de $27.171.407,00 y no la de $37.154.845,00. Lo anterior, considerando que si bien el SENA, de manera acertada, tuvo en cuenta el pago realizado por la actora correspondiente al año 2000, también se comprobó que erró en la liquidación de los años 1998, 1999 y de los meses de enero a julio de 2001. De allí que los actos administrativos demandados son parcialmente contrarios a los artículos 35 del CCA, 633 y 743 del Estatuto Tributario, por lo tanto, el cargo de falsa motivación es de recibo para esta Sala.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 83 DE 1976 – ARTÍCULO 8 / LEY 21 DE 1982 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1047 DE 1983 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1047 DE 1983 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1047 DE 1983 – ARTÍCULO 3 / RESOLUCIÓN 662 DE

1986 SENA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02870-01

Actor: SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA – REGIONAL

VALLE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Vigencia Decreto Ley 2375 de 1974 y Decreto 83 de 1976/ No hay solidaridad en el pago de los aportes al FIC/ Falsa Motivación/ Ajustes Aportes a través de liquidaciones presuntivas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Sainc Ingenieros Constructores S.A., en contra de la sentencia de 25 de junio de 2012, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda1

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad Sainc Ingenieros Constructores S.A. demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos: Resolución No. 1111 del 7 de noviembre de 2001 proferida por la

Directora Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Valle del Cauca.

Resolución No. 0091 del 18 de febrero de 2002 proferida por la Directora del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de la Regional Valle del Cauca, mediante el cual se ordena a la sociedad SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., a pagar la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTE Y CINCO PESOS M/CTE (37.154.845) por concepto de aportes causados a favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FIC al SENA, por las vigencias de 1998, 1999, 2000 y enero a julio de 2001.

2. Como consecuencia de las anteriores declaratorias, RESTABLECER EN

SU DERECHO a la sociedad SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., NIT 890.311.2437, disponiendo que: Mi poderdante no está obligada a pagar suma adicional alguna a lo cancelado por concepto de Aportes al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC al SENA, por los años gravables de 1998, 1999, 2000 y enero a julio de 2001. 1 Folios 225 a 258 cuaderno principal.

3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho al Servicio

Nacional de Aprendizaje Sena – Regional Valle del Cauca2. I.2. Los hechos3 Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes:

2. El apoderado de la actora señaló que la sociedad Sainc Ingenieros

Constructores S.A, de ahora en adelante Sainc S.A., canceló al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -en adelante FIC-, los aportes correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y a los siete primeros meses del año 2001, en la modalidad de número de trabajadores por salario mínimo, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto Ley 2375 de 1974.

3. Afirmó que el 4 de octubre de 2001, el Departamento de Aportes del SENA

(Regional Valle del Cauca) realizó visita a la sociedad demandante y reliquidó los aportes al FIC, en la modalidad de aporte presuntivo del 0.25%, sobre el costo de producción total, o lo que es lo mismo, sobre el costo de mano de obra, materiales y costos indirectos. Lo anterior, dado que la entidad demandada no encontró planillas que soportaran el pago completo al FIC de los años 1998, 1999, 2000 y de los meses de enero a julio de 2001, resaltando que tal información reposa en el informe de visita 4114-4115.

4. Con ocasión a lo anterior, mediante Resolución 1111 de 7 de noviembre de 2001, la Directora Regional del Valle del Cauca del SENA liquidó y ordenó el pago del FIC por el valor de $37.154.845 pesos, lo cual corresponde a la reliquidación de los aportes causados por Sainc Ingenieros S.A., en los años 1998, 1999, 2000, y en los meses de enero a julio de 2001.

5. Expresó que, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del mencionado acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resolución 0091 de 18 febrero de 2002, en el sentido de no reponer y negar por improcedente el recurso de apelación. 2 Folios 227 y 228 cuaderno principal. 3 Folios 228 a 230 cuaderno principal.

I.3. Los fundamentos de derecho y el concepto de violación l.3.1. Normas violadas.

6. La sociedad Sainc S.A. citó como desconocidos los artículos 1°, 2°, 4°, 29

(numeral 9), 95, 150 y 209 de la Constitución Política; 2°, 3°, 35 y 66 del Código Contencioso Administrativo; 683, 742, 794 y 798 del Estatuto Tributario Nacional y 6° del Código de Procedimiento Civil. I.3.2.- El concepto de la violación

7. El apoderado de la mencionada sociedad alegó que los actos administrativos demandados no se encontraban ajustados a derecho por cuanto: (i) desconocieron las normas en que debían fundarse, y (ii) se encuentran falsamente motivados. l.3.2.1. Del desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados

8. El apoderado judicial de la parte actora señaló que la Ley 21 de 19824 derogó el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 19745 y el artículo 8° del Decreto 83 de 19766, de ahí que los actos administrativos demandados perdieron su fuerza ejecutoria,

según lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

9. Además, adujo que los aportes al FIC por parte de los contratistas y/o subcontratistas, están regulados por los artículos 6° del Decreto Ley 2375 de 19747 y por los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1047 de 19838, y no por los artículos 4° del Decreto Ley 2375 y 8° del Decreto 83 de 1976. De allí que el SENA erró al determinar las normas aplicables.

10. De acuerdo con lo anterior, indicó que el artículo 6° del Decreto Ley 2375 de 1974, el artículo 1° del Decreto 1047 de 1983 y el artículo 8° del Decreto 83 de 4“Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”. 5 Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo 6 “Por el cual se reglamenta el Decreto-ley número 2375 de 1974 y parcialmente el parágrafo del artículo 55 del Decreto 2053 de 1974”. 7 “Por el cual se dictan medidas destinadas a combatir el desempleo”. 8 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”. 1976, no consagraron expresamente que el contratista principal deba asumir los pagos no realizados por los subcontratistas de manera solidaria para el pago al FIC. Por ende, el SENA violó el principio de legalidad, además porque la

obligación de contribuir al FIC está a cargo de cada empleador de la industria de la construcción.

11. Recordó que el artículo 794 del Estatuto Tributario señala que son responsables solidariamente los socios copartícipes asociados, por los impuestos, sanciones y actualización de las obligaciones tributarias. Sin embargo, esta disposición no es aplicable para los accionistas de las sociedades anónimas o respecto de las de naturaleza similar. l.3.2.2. De la falsa motivación de los actos administrativos acusados

12. El mismo apoderado judicial adujo que, en contravía de lo previsto en el artículo 742 del Estatuto Tributario, el SENA tomó decisiones administrativas sin tener en cuenta los hechos probados. A su juicio, se había comprobado la veracidad de los pagos realizados al FIC en los años 1998, 1999, 2000, y en los meses de enero a julio de 2001, pero la demandada insistió en realizar una liquidación adicional exigiendo más de lo debido, a pesar de lo reglado en el artículo 683 ibídem.

13. Indicó que, en la decisión cuestionada, se exige a Sainc S.A. contribuir al financiamiento de las cargas públicas del Estado por fuera de los principios de justicia y equidad, con lo cual el SENA se abroga una facultad exclusiva del Congreso de la República (artículos 95, numeral 9°, y 150 superiores). Concluye que los actos demandados permiten un enriquecimiento injustificado a favor del Estado y generan un empobrecimiento del patrimonio de Sainc S.A.

14. En tal sentido, consideró que las actuaciones administrativas de la entidad

demandada se oponen a los principios orientadores de la función administrativa contemplados en el artículo 209 Constitucional y en los artículos 2° y 3° de Código Contencioso Administrativo.

15. Por eso, concluyó que las Resoluciones 1111 de 2001 y 0091 de 2002 no cumplen con el elemento de motivación del acto dado que no señalan los fundamentos fácticos y de derecho que fundamentaron esa decisión.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

16. El apoderado del SENA contestó la demanda oportunamente9. Sin embargo, el líbelo contiene imprecisiones sobre la individualización del proceso judicial en cuanto a la parte demandante y a los actos administrativos acusados.

Concretamente, el citado apoderado sostiene que la parte demandante es la sociedad Conalvias S.A., y solicita se nieguen las pretensiones anulatorias respecto de la «Resolución 787 de 31 de julio de 2001 y el Acto de Confirmación 1125 de 19 de noviembre de la misma anualidad», actos administrativos que no corresponden con los demandados por la sociedad Sainc S.A.

17. No obstante lo anterior, al pronunciarse en relación con el fondo del asunto, explicó que los pagos no realizados por los subcontratistas, los cuales se comprueban a través de planillas, deben ser asumidos y cancelados por el contratista principal, lo que no constituye solidaridad.

18. Finalmente, precisó que los aportes parafiscales son contribuciones obligatorias que afectan a un determinado y único grupo social o económico, las cuales se utilizan para el beneficio del propio sector, cuyo manejo y administración es exclusiva de la ley que los crea, de acuerdo a lo señalado en el

artículo 29 del Decreto 111 de 199610.

III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

19. La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 25 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas11.

20. Previamente a resolver de fondo el asunto, el a quo aclaró que la parte actora, en su escrito de alegatos de conclusión, trajo un nuevo argumento que no había formulado en el escrito de la demanda, relacionado con la transgresión de los 9 Folios 274 a 277 del cuaderno principal. 10 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.” 11 Folios 314 a 319 del cuaderno principal. artículos 17 de la Ley 344 de 199612 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo13, la cual fue generada por el SENA al haber tomado factores que no constituían salario como base de cálculo de los aportes parafiscales.

21. El Tribunal de primera instancia señaló que no tendría en cuenta ese reproche para resolver la controversia dado que ello sería violatorio del derecho de defensa de la parte demandada. Además, en la etapa de alegatos de conclusión no era posible corregir o modificar el concepto de violación.

22. Sobre el caso, adujo que de la lectura de los artículos 5° y 6° de la Resolución 2370 de 200814, se corrobora la vigencia del Decreto Ley 2375 de 1974 y del

Decreto 83 de 1976, motivo por el cual son responsables de contribuir al FIC los propietarios o contratistas principales, en los casos en que los subcontratistas no acrediten el cumplimiento de la obligación a su cargo. Esa obligación se liquidará sobre el costo total de la obra, conforme a lo señalado en los artículos 7° y 8° del último de los mencionados decretos.

23. Aunado a lo anterior, señaló que los Decretos 2375 de 1974 y 83 de 1976 no fueron derogados por la Ley 21 de 1982, pues aquellos son normas especiales en el tratamiento de los aportes de las empresas dedicadas a la construcción, mientras que esta última ley contiene preceptos de carácter general. 12 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. (…) ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

Las Entidades Públicas que vienen atendiendo en forma directa y por convención colectiva el pago

del subsidio familiar, podrán seguirlo haciendo de esa forma, sin que sea obligatorio hacerlo a través de una Caja de Compensación Familiar. En los términos del presente artículo se entiende cumplida por las Entidades Públicas aquí mencionadas la obligación prevista en el artículo 15 de la Ley 21 de 1982” 13 “Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” 14 “Por la cual se regula el funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC”

24. Manifestó que de la lectura armónica del artículo 6° del Decreto Ley 2375 de 1974 y de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1047 de 1983 y 8° del Decreto 83 de 1976, se puede determinar, por interpretación literal, que el contratista principal es

responsable de los valores cobrados mediante los actos administrativos demandados, lo que significa que debe asumir las obligaciones de los subcontratistas cuando estos no cumplen con los aportes al FIC.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN

25. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia15, por cuanto consideró que aquella decisión omitió aplicar la normatividad que regula esa materia y carece de motivación al desconocer las pruebas aportadas oportunamente al proceso.

26. Como primer argumento de apelación, insistió en que el Decreto Ley 2375 de 1974 y el Decreto 83 de 1976 fueron derogados por la Ley 21 de 1982, de ahí que los actos demandados perdieran su fuerza ejecutoria. Advierte que esta última ley establece quiénes están obligados a pagar, lo que supone que deroga cualquier norma anterior, lo que significa que no se mantuvo la solidaridad existente en términos de pago de la obligación de parafiscales.

27. En segundo lugar, el apoderado del actor indicó que la sentencia cuestionada estaba falsamente motivada, dado que no fueron valoradas las pruebas allegadas al expediente, las cuales fueron requeridas por el a quo a través de auto de 10 de noviembre de 2003. Lo anterior, por cuanto «el juez de primera instancia sostuvo que versaban sobre nuevos argumentos propuestos en la etapa de alegatos de conclusión.»

28. Por otro lado, manifestó que la sentencia de primera instancia se basó en el artículo 99 de la Ley 633 de 200016, para realizar el procedimiento de reclamo de 15 Folios 323 a 324 del cuaderno principal. 16 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento

a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial "ARTÍCULO 99. Modificase el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, el cual quedará así: Artículo 91. Normas aplicables al control del pago de aportes parafiscales en materia de Seguridad Social. Las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, tendrán la responsabilidad, conj