CE-76001-23-31-000-2002-02904-01(1114-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Situación laboral se asemeja a los cargos de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Es procedente para proveer cargos de carrera / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al escalafonado en carrera La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para

los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02904-01(1114-10)

Actor: JESUS EDUARDO ENRIQUEZ PORTILLA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES JESÚS EDUARDO ENRÍQUEZ PORTILLA por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución No. 0-0472 de 14 de marzo de 2002 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asistente Administrativo III de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos respectivos,

debidamente indexados, y se dé cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176, 177, 178 y 179 del C.C.A. HECHOS El Señor JESÚS EDUARDO ENRÍQUEZ PORTILLA fue nombrado mediante la Resolución No. 091 de septiembre 1 de 1991, expedida por Director Seccional de Orden Público de Cali, para desempeñar el empleo de Asistente Administrativo, Grado 5, del que tomó posesión el día 2 de septiembre de ese año. Fue incorporado para desempeñar el cargo de Conductor, Grado 05, mediante la Resolución No. 001 de 1 de julio de 1992 expedida por el Director Regional Administrativo y Financiero de la Fiscal General de la Nación. Posteriormente, por Resolución No. 000685 de 17 de noviembre de 1992 expedida por el Director Nacional Administrativo y Financiero de la Fiscal General de la Nación, fue nombrado para desempeñar el empleo de Asistente Administrativo, Grado 06. Mediante Resolución No. 0-0472 de 14 de marzo de 2002, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del empleo de Asistente Administrativo III que desempeñaba en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, acto administrativo que le fue notificado el 18 de marzo de ese año mediante oficio No. 02246 de 14 de marzo de 2002, suscrito por la Secretaría General de la entidad demandada. Los empleos antes relacionados los desempeñó en provisionalidad, pues durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad demandada, nunca realizó concursos para su ingreso por mérito.

El acto administrativo acusado, no enuncia expresamente las razones o motivos que tuvo el nominador para declarar insubsistente su nombramiento. Normas violadas y concepto de la violación: - Constitución Política artículos 13, 25, 29, 53, 58, 125, 209, 229 y 251 numeral - Decreto 261 de 2000, artículo 106, 113. Con la expedición del acto acusado se violaron las disposiciones Constitucionales y legales antes citadas, pues no fue expresamente motivado, y se le aplicó la facultad discrecional que en su caso no era procedente en razón a que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa como en efecto lo consagró el artículo 106 del Decreto 261 de 22 de febrero de 2000. Al no expresar el acto acusado las razones por las cuales se le retiró del servicio, se incurrió en causales de su anulación por falta de motivación, expedición irregular y violación al debido proceso. El artículo 113 del Decreto 261 de 2002, para garantizar la continuidad en el servicio, autorizó los nombramientos provisionales en eventos de vacancia temporal o definitiva, mientras que la entidad realizaba el respectivo concurso, que nunca convocó, y por tanto, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta tanto no se ocupara con la persona que fuera nombrada en período de prueba como consecuencia del respectivo concurso y proceso de selección, o como resultado de una sanción de destitución previo el adelantamiento de un proceso disciplinario. Al enunciar el acto acusado que fue expedido en uso de las facultades del numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Nacional, el señor Fiscal General de la

Nación debió indicarle las consideraciones de interés general que lo motivaron a retirarlo del servicio. El hecho de que un empleo de carrera se encuentre provisto en forma provisional, no le cambia su naturaleza jurídica, ni lo transforma en de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el nominador debió respetar y garantizar las normas de la carrera administrativa para el empleado nombrado en provisionalidad, cuya desvinculación no puede hacerse por la vía de la simple discrecionalidad, como lo hizo. Pone de presente las decisiones contenidas en las sentencias SU-250 de 1998, T800 de 1998, C-018 de 1993, T-515 de 1993, T-734 de 2000 de la Corte Constitucional, según las cuales, una Resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por lo tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aún siendo apremiantemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, y donde se señala que pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como esta permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso. CONTESTACION DE LA DEMANDA En el auto admisorio de la demanda se vinculó como demandada a la Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura - Dirección Seccional de Administración judicial del Valle del Cauca, quien se opuso a las pretensiones de

la demanda, no sólo apoyada en la potestad que tenía la administración para hacer uso de la facultad discrecional de remover libremente a los funcionarios que no estuvieren vinculados a la carrera judicial, que es el caso del actor, sino en la falta de legitimación para ser demandada, en consideración a la autonomía que para esos efectos tiene la Fiscalía General de la Nación por mandato de la Ley estatutaria de administración judicial. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación también se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes: El demandante no se encontraba inscrito en la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, y para el momento de su desvinculación tampoco era funcionario de periodo, ni ostentaba fuero alguno que le diera estabilidad relativa en el cargo, por lo que concluye que se trata de un empleado en provisionalidad a quien se le aplican las reglas de los empleados de libre nombramiento y remoción. Señala que el único título válido que legitima los derechos de carrera administrativa, es haber sido inscrito en ella como consecuencia de la participación y aprobación del concurso de méritos, claro está una vez superado el periodo de prueba, situación que no se presentó en el caso del demandante. El acto de insubsistencia se ajustó a derecho, pues el señor Fiscal General de la Nación lo expidió en uso de las facultades que le confirió el artículo 251 de la Constitución Nacional, fundado exclusivamente en razones de interés general, y no en intereses particulares como lo prende hacer ver la parte demandante. Pone de presente reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, donde

precisan que la sola circunstancia de desempeñar un cargo por nombramiento provisional que de conformidad con la Ley es de carrera administrativa, no otorga por sí fuero alguno de permanencia, como tampoco el hecho de haber ejercido las funciones con idoneidad. Concluye que el sub lite no se dan los presupuestos para la configuración de la desviación y abuso de poder, como tampoco la falsa motivación y la violación al debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado donde en casos análogos se les dio una solución distinta, acoge la posición de esta última Corporación, quien al dilucidar de manera precisa las dos vertientes jurisprudenciales, concluyó que la provisionalidad en el cargo puede ser prescindida sin acto motivado. De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, ha quedado establecido que el demandante no ingresa a la Fiscalía General de la Nación, mediante la participación de un proceso de selección o concurso de méritos para adquirir la estabilidad de la carrera administrativa, es decir, no se encontraba al momento de su desvinculación amparado por ningún fuero de estabilidad, siendo claro que quien ejerce un cargo de carrera en forma provisional lo hace transitoriamente con el fin de evitar la interrupción en la prestación del servicio, pero ello no implica que al acceder a estos cargos en forma transitoria, por el transcurso del tiempo,

adquiere los derechos de la misma y tampoco se puede exigir motivación en el acto de desvinculación, lo anterior en aplicación del precedente del Consejo de Estado. LA APELACION El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: Al expresar la sentencia que los cargos provistos en provisionalidad no generan estabilidad respecto de las personas que los desempeñan, y que sus nombramientos pueden ser declarados insubsistentes sin necesidad de motivar la decisión, desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien reiteradamente ha dicho que los actos de insubsistencia de empleados públicos que desempeñen cargos de carrera administrativa en provisionalidad deben ser motivados, todo lo cual encuentra fundamentación en las previsiones del artículo 53 de nuestro ordenamiento superior, que consagra el principio de la “estabilidad en el empleo”, y que sólo puede estar afectada por motivos de interés general. Conforme a la sentencia T-951 de 2004 de la Corte Constitucional, cuya parte pertinente trascribió, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso. Dichos precedentes de la Corte Constitucional constituyen doctrina de forzoso cumplimiento, tanto para las autoridades como para los particulares, pues así lo dispuso la sentencia C-018 de 25 de enero de 1993 proferida por dicha

Corporación. Al no expresarse en el acto acusado las razones que tuvo la administración para retirarlo del servicio, no sólo se violaron principios de orden Constitucional como el debido proceso y el de la publicidad, sino que se incurrió en causal de anulación por falta de motivación. Ante la inaplicación de los precedentes de la Corte Constitucional por parte de la justicia Contencioso Administrativa, señala que el Legislador hizo obligatoria la motivación de los actos administrativos de la desvinculación de los provisionales en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. Para resolver, se CONSIDERA Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución 0-0472 de 14 de marzo de 2002, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad hecho al actor en el cargo de Asistente Administrativo III, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali. La inconformidad con el fallo apelado, lo hace consistir el actor en que sus consideraciones contrarían la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, en primer lugar, es obligación de las entidades motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente, y en segundo lugar, que las personas nombradas en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso.

Tal discusión ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Sección, que en sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-2325000-2001-06186-01 (3637-2005), sobre ese particular, es decir, las razones por las que no acoge las consideraciones de la Corte Constitucional, expresó: “La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia

del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter

técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es

equiparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el Decreto 2699 de 1991, los funcionarios y empleados de la

Fiscalía General de la Nación gozan de las prerrogativas inherentes a la carrera cuando han sido nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón, en los precisos términos que señala la normatividad respectiva. Para acceder al escalafón de la carrera, para la época en que estuvo vinculado el actor en la Fiscalía General de la Nación, era necesario agotar previamente el proceso de selección como lo ordenan los artículos 68 a 71 del Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General. Superadas las etapas allí contempladas, el interesado ingresa en periodo de prueba. Si obtiene calificación satisfactoria accede a la carrera. Hechas las anteriores precisiones, se tiene que no es materia de discusión que el empleo que desempeñaba el demandante de Asistente Administrativo III, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, circunstancia por la cual se puede afirmar que no le asiste fuero de inamovilidad propio de quienes ingresaron al servicio por el sistema del mérito, pudiéndose en consecuencia ser retirado sin que sea necesario la motivación del acto, como quedó expuesto en párrafos anteriores. Además, el actor pide se le aplique el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que obliga la motivación de los actos administrativos de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad, solicitud que para la Sala resulta irrelevante por la sencilla razón de que dicha norma no proyecta efectos retroactivos a

situaciones jurídicas acaecidas, como en el presente asunto, con anterioridad a su vigencia. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que DENEGÓ las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO