CE-76001-23-31-000-2002-03938-01-2011

OBLIGACIÓN ADUANERA – Responsables. Carácter personal / VIAJERO – Concepto. Definición. Introducción de mercancía / MODALIDAD DE IMPORTACIÓN DE VIAJEROS - sólo es aplicable a las mercancías que no constituyan expedición comercial / EQUIPAJE CON PAGO DE TRIBUTO ÚNICO / REVISIÓN DE EQUIPAJE – Procedimiento / DECOMISO DE MERCANCÍA – Al omitir declararla Si el viajero omite declarar el equipaje sujeto al pago del tributo único y la autoridad aduanera encuentra mercancías sujetas al pago del mismo, o mercancías en mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, o el viajero no cumple las condiciones de permanencia mínima en el exterior, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías (inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 206 ibidem). Asimismo, cuando el viajero declara su equipaje y la autoridad aduanera advierte que trae mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, o que no cumplen los requisitos y condiciones previstos en la ley, o no acredita la permanencia mínima en el exterior, dispondrá el traslado de la mercancía a un depósito habilitado, donde podrá permanecer hasta que sea sometida a importación ordinaria (inciso 2º parágrafo 2º del artículo 206 ibidem). […] Al comparar la normatividad invocada por la Administración en los actos acusados y la situación a la cual le dio

aplicación, se evidencia la correspondencia entre una y otra, por ser clara la adecuación entre el hecho descrito y las hipótesis fácticas contenidas en el numeral 1.19 de artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, como pasa a verse; ser de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago de tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, dado que, como atrás se expuso, en la Declaración de Viajero no se describió en forma alguna la mercancía decomisada. Para el caso, el viajero debió describir la mercancía, por lo menos anotando sus características generales o decir que se trataba de una mercancía de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje, o ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero. Sin duda alguna, se incurrió en la conducta endilgada por la Administración en los actos acusados, sin atenuante alguno; y por lo mismo, la decisión tomada se adecuó a las normas a las cuales debía sujetarse.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de diciembre de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2001-0161-01 (8987), C.P.

Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 115 /

DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 205 / DECRETO 2685 DE 1999ARTÍCULO 206 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 470 / DECRETO 2685

DE 1999 - ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.19 / RESOLUCIÓN 4220 DE 2000

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES - ARTÍCULO 139 / RESOLUCIÓN 4220 DE 2000 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES – ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03938-01

Actor: FABIAN ANDRÉS ARANA OJEDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 4 de noviembre de 2005, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA FABIÁN ANDRÉS ARANA OJEDA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 20 de septiembre de

2002 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula el Acta 025 de 2 de noviembre de 2001, por el cual

funcionarios de la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Local de Aduanas de Cali, aprehendieron una mercancía por ser de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, de conformidad con el numeral 1.19 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 1.1.2. Que se declare nulo el Requerimiento Especial Aduanero 0861 de 16 noviembre de 2001, por el cual la Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN –Administración Calipropuso el decomiso de la mercancía descrita en el Acta de Aprehensión 025 de 2 de noviembre de 2001. 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 001 de 23 de enero de 2002, por la cual la Jefe de División de Fiscalización Aduanera de la DIAN –Administración Caliconfirmó en todas sus partes el auto de pruebas 000012 de 10 de enero de 2002. 1.1.4. Que se declare nula la Resolución 067 de 8 de marzo de 2002, por la cual la Jefe de División de Liquidación Aduanera de la DIAN –Administración Caliordenó el decomiso a favor de la Nación, de la mercancía aprehendida y relacionada en la DIM 3105100452, la cual fue valorada en la suma de $783.996.590,oo. 1.1.5. Que se declare nula la Resolución 000131 de 22 de mayo de 2002, por la cual la Jefe de la División Jurídica de la DIAN –Administración Calial resolver el

recurso de reconsideración, confirmó la anterior. 1.1.6. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN dejar sin efectos jurídicos los actos que ordenaron el decomiso de la mercancía con el fin de poder presentar las Declaraciones de Nacionalización correspondientes, previo el pago de los derechos de importación a que haya lugar. En el evento de que la mercancía haya sido rematada por la DIAN, se ordene a la demandada pagar el valor de la misma más el daño emergente y lucro cesante. 1.2. Hechos El 2 de noviembre de 2001, el señor FABIÁN ANDRÉS ARANA OJEDA arribó a la ciudad de Cali procedente del exterior y presentó Declaración de Viajero No. 0235110 en la que afirmó “no tener mercancía para declarar, ya que porta sus objetos personales únicamente”. Los funcionarios de la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Local de Aduanas de Cali procedieron a revisar el equipaje del señor FABIÁN ANDRÉS ARANA OJEDA y constataron la existencia de mercancía consistente en “piezas de oro de 18 quilates y relojería fina”, la cual está sujeta a declaración. La mercancía fue aprehendida e inventariada por funcionarios de la DIAN – Administración Caliy de la Policía Nacional mediante Acta 00025 de 2 de noviembre de 2001, por ser de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, de conformidad con el numeral 1.19 del artículo 502 del

Decreto 2685 de 1999. El 16 de noviembre de 2001, la Jefe de Fiscalización Aduanera de la DIAN – Administración Caliprofirió el Requerimiento Especial 0861 y propuso el decomiso de la mercancía relacionada en el Documento de Ingreso –DIM3105100452, la cual se encuentra almacenada en el depósito ALMAVIVA S.A. Mediante Resolución 067 de 8 de marzo de 2002, la Jefe de División de Liquidación Aduanera de la DIAN –Administración Caliordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida y relacionada en el DIM 3105100452, por ser de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, de conformidad con el numeral 1.19 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Por Resolución 00131 de 22 de mayo de 2002, la Jefe de División Jurídica de la DIAN –Administración Calidecidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El actor considera que los actos acusados violan los artículos 2, 4, 6, 10, 13, 23, 29, 83, 228, 363 de la Constitución Política; 3, 27, 35, 56, 57, 58, y 59 del Código Contencioso Administrativo; y 206 del Decreto 2685 de 1999. El desconocimiento a las normas aducidas como violadas comienza desde el momento en que la aerolínea en la que viajaba el señor FABIÁN ANDRÉS

ARANA OJEDA le entregó una Declaración de Viajero en un idioma distinto al español, pues esto lo hizo incurrir en un error, al pretender que fuera diligenciada en debida forma cuando en realidad no le fue, pues dada la naturaleza de la mercancía que fue aprehendida con posterioridad, ésta tenía que ser declarada en una declaración de importación ordinaria y no en una declaración de viajero. Por esta razón, la DIAN de manera arbitraria determinó que la mercancía aprehendida se encontraba como no declarada, por el simple hecho de no haberla registrado en la Declaración de Viajeros No. 0235110, sin tener en cuenta que la mercancía fue presentada ante las autoridades aduaneras para su correspondiente revisión, control aduanero y legalización. Esta situación demuestra que los funcionarios de la DIAN actuaron atendiendo formalismos que lesionaron los intereses particulares del administrado.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN sostuvo que los actos acusados fueron proferidos en legal forma, pues en virtud de las facultades de fiscalización y control, funcionarios de la DIAN encontraron que el actor llevaba consigo mercancía diferente a la autorizada para la modalidad de viajeros y que no cumplía los requisitos y condiciones previstos en ese régimen.

La mercancía consistente en “piezas de oro de 18 quilates y relojería fina”, fue aprehendida con fundamento en el artículo 502 numeral 1.19 del Decreto 2685 de 1999, pues no se encontraba declarada en la Declaración de Viajero No. 0235110 ni en otro documento que amparara su legal introducción al territorio nacional. Asimismo, el actor no demostró tener la intención de acogerse a otro régimen de

importación para legalizar la mercancía que había sido aprehendida y así, obtener su levante correspondiente.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo en primer lugar, que tanto el Acta de Aprehensión como el Requerimiento Especial Aduanero son actos de trámite, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En segundo lugar, el Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor incurrió en violación al régimen aduanero, al haber ingresado al territorio nacional mercancía no declarada en ningún documento de legalización. El artículo 11 literal d) del Decreto 2685 de 1999 establece claramente que las personas naturales no pueden ingresar al territorio nacional, mercancía que supere el valor de mil dólares (US1.000); si ello ocurre, se deben presentar todos los documentos que expliquen el exceso de dicho valor y legalizarla en debida forma. Asimismo, los artículos 94, 95 y 96 ibidem disponen que la mercancía que sea introducida por el viajero y que vaya a ser sometida a una modalidad de importación diferente, la autoridad aduanera habilitará como manifiesto de carga el tiquete utilizado por el viajero a su ingreso al territorio nacional, el cual será entregado a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía. Entonces, por el régimen de viajero solo se puede declarar mercancía que no tenga carácter de comercial, es decir que se introduzca mercancía de manera ocasional y consista exclusivamente en bienes reservados al uso personal.

La mercancía que llevaba consigo el actor, consistía en “piezas de oro de 18 quilates y relojería fina”, la cual no fue declarada en el Documento Viajero y actor omitió legalizarla en debida forma, lo cual hace que haya incurrido en violación al régimen aduanero.

III. RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su inconformidad, el actor insiste en la ilegalidad de los actos acusados, toda vez que la mercancía aprehendida se encontraba en la denominada zona primaria y fue presentada ante la autoridad aduanera para su correspondiente revisión y control.

El Tribunal en la sentencia recurrida desconoció que el actor tenía tanto la calidad de viajero como la de importador. En la declaración de viajero no podía relacionar la mercancía que fue objeto de aprehensión, sino en una declaración de importación que debió ser diligenciada por un intermediario aduanero. La DIAN violó el derecho al debido proceso que le asistía al actor, al aprehender y decomisar la mercancía por considerar que era de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, sin haberle dado la oportunidad de legalizarla mediante el documento correspondiente. Con el fin de demostrar que las pretensiones incoadas en la demanda tienen viabilidad jurídica, el actor allegó copia de la sentencia 218 de 19 de diciembre de 2003 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Palmira –Valle-, mediante la cual absolvió al señor FABIÁN ANDRÉS ARANA OJEDA de todos los cargos formulados en la Resolución de Acusación de la Fiscalía 174 Seccional de

Palmira, por el delito de contrabando. Asimismo, allegó copia de la sentencia de 20 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Buga –Valle-, mediante la cual confirmó la providencia 218 del Juzgado Penal del Circuito de Palmira de 19 de diciembre de 2003.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El actor no alegó de conclusión.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante Acta 00025 de 2 de noviembre de 2001, funcionarios de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN –Administración Caliaprehendieron una mercancía consistente en “piezas de oro de 18 quilates y relojería fina”, por ser de mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, de conformidad con el numeral 1.19 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

El 16 de noviembre de 2001, la Jefe de Fiscalización Aduanera de la DIAN – Administración Caliprofirió el Requerimiento Especial 0861 y propuso el decomiso de la mercancía relacionada en el Documento de Ingreso –DIM3105100452, la cual se encuentra almacenada en el depósito ALMAVIVA S.A. Mediante Resolución 067 de 8 de marzo de 2002, la Jefe de División de Liquidación Aduanera de la DIAN –Administración Caliordenó el decomiso a

favor de la Nación, de la mercancía aprehendida y relacionada en el DIM 3105100452, por ser de mayor valor o cantidad a la admisible dentro del equipaje con pago del tributo único, o por ser diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, de conformidad con el numeral 1.19 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Corresponde a la Sala determinar si los actos demandados por medio de los cuales se dispuso el decomiso de la mercancía consistente en “piezas de oro de 18 quilates y relojería fina”, se ajustó o no a las normas legales, pues el apelante considera que la Administración violó el debido proceso al determinar que la mercancía era de mayor valor o cantidad a la admisible dentro del equipaje con pago del tributo único, o era diferente a la autorizada para la modalidad de viajero, sin haberle dado la oportunidad de legalizarla mediante el documento correspondiente. Las norma presuntamente vulnerada es del siguiente tenor: DECRETO 2685 DE 1999

“ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE

MERCANCÍAS.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: <Numeral 1. modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>

1. En el Régimen de Importación: (…) 1.19 Cuando el viajero omita declarar equipaje sujeto al pago del tributo único y la autoridad aduanera encuentre mercancías sujetas al pago del mismo, o mercancías en mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o mercancías diferentes a las

autorizadas para la modalidad de viajeros, o el viajero no cumple las condiciones de permanencia mínima en el exterior, procederá la aprehensión y decomiso o, cuando se destinen al comercio mercancías introducidas bajo la modalidad de viajeros.” Para resolver, la Sala considera necesario hacer referencia a las siguientes disposiciones legales:  Modalidad de Importación de Viajeros De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 “por el cual se modifica la legislación aduanera”, se entiende como viajeros a las personas residentes en el país que salen temporalmente al exterior y regresan al territorio aduanero nacional, así como a las personas no residentes que llegan al país para una permanencia temporal o definitiva. Dentro del Capítulo VI del Estatuto Aduanero, denominado “otras modalidades de importación”, se encuentra la Sección X correspondiente a la modalidad de importación de viajeros, la cual se define en el artículo 205 como aquella que solo es aplicable a las mercancías que no constituyan expedición comercial y sean introducidas por los viajeros, en los términos previstos en este decreto. Según el artículo 205 ibidem, “no se consideran expediciones comerciales aquellas mercancías que se introduzcan de manera ocasional y consistan exclusivamente en bienes reservados al uso personal o familiar, o bienes que estén destinados a ser ofrecidos como regalo, sin que por su naturaleza o su cantidad reflejen intención alguna de carácter comercial”. Entonces, la modalidad de importación de viajeros sólo es aplicable a las mercancías que no constituyan expedición comercial y que sean introducidas por los viajeros en los términos y condiciones previstos en el Decreto 2685 de 1999,

sin carácter comercial. Para tal efecto, de conformidad con el artículo 206 ibidem, “todo viajero que ingrese a territorio aduanero nacional, estará en la obligación de presentar su equipaje a la autoridad aduanera, para lo cual, diligenciará el formulario que prescriba la DIAN y someterá a revisión de los funcionarios competentes de dicha entidad, los elementos que componen el mismo, con el objeto de determinar el cumplimiento de las formalidades aduaneras y el pago de los derechos que correspondan”. Si el viajero omite declarar el equipaje sujeto al pago del tributo único y la autoridad aduanera encuentra mercancías sujetas al pago del mismo, o mercancías en mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, o el viajero no cumple las condiciones de permanencia mínima en el exterior, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías (inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 206 ibidem). Asimismo, cuando el viajero declara su equipaje y la autoridad aduanera advierte que trae mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, o que no cumplen los requisitos y condiciones previstos en la ley, o no acredita la permanencia mínima en el exterior, dispondrá el traslado de la mercancía a un depósito habilitado, donde podrá permanecer hasta que sea sometida a importación ordinaria (inciso 2º parágrafo 2º del artículo 206 ibidem).

La Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales en uso de las facultades conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, expidió la Resolución 4240 de 2 de junio de 2000 “por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, y desarrolló algunos de los procedimientos y trámites establecidos en el Estatuto Aduanero. Entonces, para efectuar la revisión del equipaje de los viajeros que ingresan al país, el artículo 139 de la Resolución 4220 de 2000, estableció un mecanismo de selección con el fin de facilitar el flujo de los viajeros consistente en semáforos de dos vías, una verde de salida automática y una roja de salida sujeta a verificación del equipaje. Este procedimiento de revisión selectiva se aplica sin perjuicio de la facultad de inspeccionar los equipajes que por su volumen o características, así lo ameriten. De igual forma, la misma resolución en su artículo 140 señaló el procedimiento en la revisión del equipaje de la siguiente manera: “Artículo 140º. Procedimiento en la revisión del equipaje. El viajero deberá presentar al funcionario aduanero en el momento de su paso por el semáforo o mecanismo que se establezca, la Declaración de Viajeros completamente diligenciada. Sin perjuicio de la selectividad a que hace referencia el artículo anterior, en todos los casos en los que el viajero en la Declaración de Viajeros informe a la autoridad aduanera que ingresa mercancías distintas a sus efectos personales, éste será enviado a la banda de revisión para realizar verificación de su equipaje. Si al término de esta

revisión se verifica que el viajero ingresa mercancías admisibles por la modalidad de viajeros, con franquicia del tributo único de que trata el artículo 207 del Decreto 2685 de 1999, éste podrá salir de la zona de revisión de equipajes dispuesta por la Aduana, sin cumplir ninguna formalidad adicional. Si de tal revisión se encuentra equipaje sujeto al pago del tributo único, de que trata el artículo 208 del Decreto 2685 de 1999, se procederá a su liquidación y pago por el viajero en los bancos autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los formatos prescritos para ello. Si por el contrario, de la revisión se constata que el viajero ha introducido mercancías que no cumplen con los requisitos y condiciones previstos para la modalidad de viajeros en los artículos 205 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, el funcionario competente de la División de Servicio al Comercio Exterior, o de la dependencia que haga sus veces, dispondrá el traslado inmediato de dichas mercancías a un depósito habilitado, donde podrán permanecer dentro del plazo de que trata el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, para que sean sometidas a importación ordinaria. De lo contrario, operará el abandono legal. En el evento en que las mercancías introducidas por los viajeros como equipaje deban ser sometidas a importación ordinaria, se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 80 y siguientes de la presente Resolución. Parágrafo. Siempre que proceda el traslado de la mercancía a un depósito habilitado, se dejará constancia de dicha situación en la

Declaración de Viajeros, indicando los números, marca, cantidad, modelo y demás datos que permitan la correcta identificación de la mercancía.” De esta manera, cuando el viajero no informa a la autoridad aduanera que ingresa mercancías distintas a sus efectos personales y en el proceso de revisión del equipaje, la Aduana encuentra mercancías sujetas al pago de tributos, o mercancías en mayor valor o cantidad a las admisibles dentro del equipaje con pago del tributo único, o mercancías diferentes a las autorizadas para la modalidad de viajeros, se incurre en una de las conductas que dan lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía establecidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Sin perjuicio de lo anterior, el viajero podrá legalizar la introducción de la mercancía aprehendida, sometiéndose al régimen de importación ordinaria. En efecto, el artículo 115 ibidem dispone que la mercancía podrá permanecer almacenada en el depósito, mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de un (1) mes, contado desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Vencido el término previsto sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal, pero el interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del Estatuto Aduanero.  Responsabilidad del viajero frente a las obligaciones aduaneras y legalidad de la facultad de fiscalización y control de la DIAN para aprehender y decomisar la mercancía.

Para el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999, la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprende, entre otras, la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, y la presentación de los documentos que soportan la operación. Por su parte, el artículo 3º, ibídem, dispone que de conformidad con las normas correspondientes serán responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; y que, así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante. A su turno, el artículo 4º ibídem, señala que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono, la aprehensión y decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Según el artículo 470 ibídem, en ejercicio de las facultades de fiscalización y control la DIAN podrá, entre otras, adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la práctica de hechos que impliquen un menor pago de tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos aduaneros; realizar las acciones necesarias para verificar la exactitud de las declaraciones y demás documentos presentados a la autoridad aduanera; ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera; inspeccionar los documentos que puedan servir de base para determinar las

operaciones aduaneras y la adquisición de mercancía de procedencia extranjera, tanto del usuario aduanero como de terceros; y tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía. La Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2004 1, resaltó la importancia de la facultad legal que, como ya se dijo, le asiste a la DIAN para perseguir la mercancía que se encuentre ilegalmente en el país en manos de quien la tenga, pero anotó que la prueba de su legal introducción debe exigírsela al importador cuando éste se encuentra plenamente identificado. Así dijo la Sala: «De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la DIAN como medida cautelar puede aprehender la mercancía, por ejemplo en manos de un tercero, como es el caso de FRONTIER DE COLOMBIA S.A., pero, para proceder a su decomiso, es necesario verificar previamente la situación jurídica de dicho tercero como adquirente de buena fe de la mercancía aprehendida, pues se presume que quien adquiere un bien de 1 Expediente: 2001-00161 (8987), Actora: FRONTIER DE COLOMBIA., M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. procedencia extranjera en el comercio nacional, lo hace pensando que fue legalmente importado, sobre todo atendiendo la calidad y condiciones del vendedor, circunstancias que deben permitir identificarlo plenamente en el ámbito del comercio para efectos del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras como importador. […] Al haberle aportado la actora a la DIAN las facturas de compra de la

mercancía a ella aprehendida y posteriormente decomisada, aquella debió dirigirse a quienes expidieron dichas facturas con el fin de exigirles la presentación de las respectivas declaraciones de importación, pues es evidente que no se le puede exigir al administrado más allá de lo que éste esté en posibilidades de hacer que, para el caso, se reitera, era presentar las facturas que demuestran la compra de los elementos decomisados en el mercado nacional. No obstante, es evidente que FRONTIER DE COLOMBIA S.A. hizo todos los esfuerzos por obtener los documentos de importación requeridos, tal como se comprueba con los oficios remitidos a algunos de los vendedores con el fin de obtenerlos2. No sobra advertir que la anterior posición de la Sala no desconoce la facultad legal que, como ya se dijo, le asiste a la DIAN para perseguir la mercancía que se encuentre ilegalmente en el país en manos de quien la tenga, sólo que la prueba de su legal introducción debe exigírsela al importador cuando éste se encuentra plenamente identificado y en algunos casos, como en el presente, el propietario de la mercancía demuestra su adquisición aportando facturas debidamente emitidas, de tal manera que si el importador no demuestra su legal introducción, podría éste entonces utilizar la opción de declararla en los términos del artículo 57 del Decreto 1909 de 1992. […]» La DIAN se encuentra entonces facultada para verificar en cualquier momento la introducción legal de la mercancía al territorio nacional, sin importar en manos de quién se encuentre la misma, lo cual habilita a la administración a desconocer el carácter personal de la obligación aduanera. Lo anterior implica que el

cumplimiento de dicha obligación es independiente de la posibilidad que tiene la DIAN de verificar en cualquier momento la introducción legal de las mercancías al territorio nacional, sin considerar a la persona o personas que la tengan a su cargo. Por lo anterior, el viajero que ingrese a territorio aduanero nacional tiene el deber legal de declarar las mercancías en el documento correspondiente, sin perjuicio de la facultad que tiene la DIAN para inspeccionar los equipajes que por su volumen o características, así lo ameriten.  El caso concreto y las pruebas que obran en el expediente 2 Folios 132, 136, 138, 148, 163, 166 y 168 del cuaderno principal del Tribunal (exp. núm. 20010164). Obra en el expediente el tiquete aéreo y pasabordo del señor FABIAN ANDRÉS ARANA OJEDA (fl. 3 y 4 c. 1) expedidos el 2 de noviembre de 2001 por la aerolínea AVIANCA, los cuales le dan la calidad de viajero. También obra la Declaración de Viajero 0235110 diligenciada por el señor FABIÁN ARANA OJEDA el 2 de noviembre de 2001 (fl. 3 c.1), en la que se observ