CE-76001-23-31-000-2002-1164-02(AP)-2004

ACCION POPULAR - Jurisdicción contencioso administrativa / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Acción popular / ACCION POPULAR - Contrato estatal / ACCION POPULAR - Pretensiones Antes de abordar el estudio del recurso es necesario aclarar que esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sí tiene competencia para conocer del juicio popular iniciado por los señores Cesar Augusto Rodríguez Piedrahita contra el Municipio de Cali y las Empresas Municipales de Cali EMCALI, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el asunto versa sobre la vulneración y amenaza del derecho colectivo a la moralidad y, en segundo lugar, que las afirmadas vulneración y amenaza provienen, según se asevera en la demanda, de conductas de acción y de omisión de la Administración Pública en relación con el contrato de obra pública 60 - 505/97 ALC celebrado entre EMCALI y el CONSORCIO mencionado porque tal contrato es estatal, de acuerdo con los dispuesto en los artículos 1, 32 y 75 de la ley 80 de 1993. Además el Municipio de Cali y EMCALI tienen la condición de ser entidades públicas tienen la indiscutible naturaleza de entidades públicas, dentro de la clasificación de entidades públicas previstas en la Constitución, en la ley 489 de 1993 como en la ley 80 de 1993 (art. 1º) y las conductas reprochadas, desde el punto de vista de amenaza o vulneración de derechos colectivos, se enunciaron como “actos, acciones y omisiones”, las cuales son susceptibles de tenerse como causa jurídica del ejercicio de las acciones populares, como acaba de verse en el artículo 15. Se

recalca entonces que las acciones populares pueden suscitarse con fundamente en cualquiera de esas conductas, eso sí con la finalidad de proteger los derechos e intereses colectivos. Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos. De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: -evitar el daño contingente; -hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos; -restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Contratación estatal / CONTRATACION ESTATAL - Moralidad administrativa / PRINCIPIO DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Acción popular / DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMISTRATIVA - Acción popular El DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA tienen su razón de ser en el marco de la función administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido; es así como dentro de los principios que enmarcan esa actividad están además del igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad, el de la moralidad (art. 209 C. N). Los

principios anteriores regulan todo el campo de acción de la Administración Pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque en esta dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Es así como el artículo 23 de la ley 80 de 1993 sujeta las actuaciones de los que intervengan en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y somete igualmente a los que los infrinjan a drásticas sanciones (arts. 50 a 59 ibídem). La jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la ley 472 de 1998, se refirió al “principio de la moralidad administrativa” en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad del agente estatal en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación. Y la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido en oportunidades anteriores a la moralidad como principio y derecho colectivo, en las cuales ha precisado los siguientes puntos: primero: Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar, en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Segundo Que teniendo en

cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000 CONTRATACION ESTATAL - Principio de transparencia / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Contratación estatal / SELECCION OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Contratación directa / CONTRATACION DIRECTASelección del contratista En tal sentido el Estatuto Contractual, contenido en la ley 80 de 1993, prevé dentro de los principios que rigen la contratación estatal, el de transparencia; señala que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso salvo en los casos que pasa a relacionar en que la Administración puede contratar directamente, como cuando la licitación o concurso ha sido declaro desierto (lit. g de artículo 24 de la ley 80 de 1993). El

mecanismo de contratación directa fue objeto de reglamentación en el decreto 855 de 1994, en el cual se dispuso que el Jefe de la entidad estatal debe ajustarse y garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva establecidos en la ley 80 de 1993, según el cual es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento que sea más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, debiendo entenderse como ofrecimiento más favorable aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia -cumplimiento, experiencia, organización equipos, plazos, precioy la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia “( ) o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa ( )”, resulta ser el más ventajoso para la entidad (artículos 2 del decreto reglamentario 855 de 1994 y 29 de la ley 80 de 1993). Se indicó igualmente que en caso de declaratoria de desierta de una licitación, la entidad estatal podría contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas “( ) teniendo en cuenta los precios del mercado, y si el del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello”, que no podría contratar directamente con las personas que hubieren presentado en la licitación propuestas que se hubieren considerado artificialmente bajas y que en todo caso la entidad no podría variar el objeto del contrato proyectado o modificar sustancialmente los términos de referencia (art. 12 decreto 855/94).

ACCION POPULAR - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Acción popular En tales condiciones el hecho afirmado definidamente en la demanda no fue sustentado probatoriamente por el actor, a quien le correspondía de acuerdo con las reglas probatorias vigentes en materia de acción popular, probar el supuesto de hecho de las disposiciones que contemplan las consecuencias perseguidas. Tratándose de acciones populares la carga de la prueba le corresponde al actor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 472 de 1998, que señala que si por razones de orden económico o técnico, dicha carga no puede ser cumplida el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los medios probatorios pertinentes, situación que no se presentó en este caso. ADICION DEL CONTRATO - Diferente a mayor cantidad de obra / CONTRATO ADICIONAL - Diferente a adición del contrato / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Modalidades de pago / CONTRATO A PRECIO FIJO - Definición / PRECIO DEL CONTRATO - Contrato de obra pública / CONTRATO A PRECIO UNITARIO - Definición La ley 80 de 1993 prevé que los contratos que celebren las entidades estatales no podrían adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial. Ahora para saber si frente a un caso determinado existe “adición del contrato” en cuanto al valor estipulado en él, es preciso diferenciar las diferentes modalidades de pago que pueden ser pactadas en un contrato de obra pública, distinguiéndose las atinentes, al precio global o precio alzado, los precios unitarios, la

Administración delegada, la concesión, la llave en mano o cualquier otra forma mixta que quieran acordar las partes. El contrato a precio fijo como lo señalaba el anterior Estatuto Contractual decreto ley 222 de 1983 (el nuevo no lo define) es aquel en el “( ) que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación del personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos ( )”. La doctrina advierte que si se acuerda suma fija como remuneración no puede modificarse dicho pacto “( ) salvo que llegaren a darse circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el precio pactado” y que en caso de acordarse ajustes de precios, ello no implica un cambio sino una simple actualización del precio. En tanto que las restantes modalidades de pago, a precio indeterminado pero determinable, el precio estipulado en el contrato se constituye en un simple cálculo sobre el valor probable del mismo, no obligatorio para las partes, destacándose por ser pertinente para este estudio el contrato pactado a precios unitarios. El contrato a precio unitario fue definido también en el anterior Estatuto Contractual como aquel en el que “( ) se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo

convenio fije” (art. 89 dcrt. 222/83). Teniendo en cuenta lo anterior, no puede confundirse como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala, la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, de las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasó los cálculos efectuados inicialmente durante la ejecución del contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 8 de julio de 2002 exp 22178 REVISION DE PRECIOS - Mecanismo de preservación de la equivalencia económica del contrato La Sala advierte que la revisión de precios en sí misma considerada se aviene al ordenamiento jurídico, pues la ley 80 de 1993 la contempla como mecanismo para la preservación de la equivalencia económica del contrato y en EL ART 4 NUM 8. En armonía con esa disposición, al momento de celebrar el contrato de obra PTAR-C, las partes pactaron reajuste de precios y acordaron la fórmula matemática con fundamento en la cual se procedería a hacer el correspondiente ajuste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C, quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-1164-02(AP)

Actor: CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ PIEDRAHITA Y OTRO

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala Sexta de Decisión), el día 23 de abril de 2003, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones: “1. Declarar probada la excepción propuesta por el Municipio de Santiago de Cali, de falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

2. Negar las pretensiones de la demanda” (fols. 482 a 516 c. ppal).

II. ANTECEDENTES

A. DEMANDA: La presentaron los señores Cesar Augusto Rodríguez Piedrahita y William Arley Escobar Holguín el día 22 marzo de 2002 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y fue dirigida frente a varias entidades públicas: el Municipio de Cali y las Empresas Municipales de Cali E. I. C., E.S.P, “EMCALI” (fols. 121 a 140 c. ppal).

1. PRETENSIONES: “1.Se declare la violación al derecho e interés colectivo de la moral administrativa de los habitantes de Cali y el Valle del Cauca, como consecuencia lógica de los hechos anteriormente expuestos.

2. Se declare responsable al Municipio de Cali, representado actualmente por el señor Alcalde Jhon Maro Rodríguez Flórez, ó quien se demuestre dentro del proceso, como causante de la vulneración del derecho colectivo a la moral administrativa, por la pérdida de recursos en la construcción de la PTAR.

3. Se ordene de inmediato la entrega de todos los recursos producto del menoscabo patrimonial sufrido por la ciudad a cargo del responsable con las correspondientes actualizaciones indexaciones e intereses.

4. Se prevenga al Municipio de Cali para que dichos actos de sobrecostos e irregularidades no continúen, de tal forma que se tomen las medidas necesarias para que esta situación no se vuelva a repetir.

5. Se conforme un comité constituido por Veedurías ciudadanas asociaciones de comuneros y las juntas de acción comunal grupos o asociaciones que representen la población vulnerable de la ciudad, de O. N.

G. ‘s, u organizaciones internacionales que muestren interés sobre el tema.

Con el propósito que realicen una verificación y seguimiento al cumplimiento de la sentencia o pacto de cumplimiento según sea el caso conforme a lo establecido en el artículo 34 de la ley 472 de 1999

6. Se reconozca en favor de los actores populares un incentivo equivalente al quince por ciento (15%) de la totalidad de los dineros que sean entregados y recuperados por la acción del responsable conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998; y en caso de retardo en el pago se deberán los intereses comerciales desde la fecha de ejecutoria del fallo y transcurridos seis (6) meses los de mora.

2. HECHOS:

1. Como consecuencia de negociaciones diplomáticas sostenidas entre los gobiernos del Japón y Colombia en el año 1985, se firmó el acuerdo de préstamo (Loan Agreement) No. CLP3 entre el Overseas Economic Cooperation Fund del Japón (OECF) y EMCALI, de fecha 12 de mayo de

1986. 2.El consorcio consultor NITOGOI 1er Contrato: Previo el Concurso Privado de Méritos GPM-27-86, EMCALI celebró el Contrato No. GP-27-88-AC.C., en julio 05/88, bajo la normatividad legal del decreto 222 de febrero 02/83, con el denominado consorcio Consultor NITOGOl para ser pagado con fondos del Empréstito CL-P3 del OEC£ con plazo de 53 meses calendarios y por un valor de $2.205.135.731.00, más gastos reembolsables y reajustes con el objetivo, entre otros, de diseñar la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo. Entre las actividades discriminadas y que aparecen en el cuadro de programación de las de Alcantarillados, se indicó lo correspondiente a la PTARQ así: a) Diseños, planos, documentos de licitación. b) Licitación suministros y obra civil c) Evaluación de ofertas d) Adjudicación Contratación. 2.1. NITOGOI 2do. Contrato : En enero 02/97, EMCALI celebró otro contrato con el consorcio consultor NITOGOI, el No GO-008-96-C-ALCPTARC, mediante contratación directa, bajo la normatividad legal de la ley 80/93. Plazo estimado de 41 meses calendarios; valor $7.421'781.685.00 mas gastos reembolsables y reajustes de 4.4% anual sobre la porción en Yenes (55% aprox.), más $l.187.485.075,oo por IVA, más $530.052.891

por retefuente más estampillas Univalle Prodesarrollo y ornato timbre e industria y comercio más $2.650.242. 905,oo por impuestos de renta y remesa para la porción extranjera “el valor del presente contrato se cotiza en dólares pagaderos en pesos colombianos con el propósito de mantener el valor adquisitivo del dinero y por lo tanto EMCALI no pagará reajustes» (Cláusula Novena). El objeto estipulado es la consultoría Técnica para la implementación de las obras, entre ellas la PTARC, financiadas con fondos provenientes del Acuerdo de Préstamo CL-P3. 2.2. Orden de Cambio: En abril 29/97, las partes suscribieron la Orden de Cambio No. 1 con el objeto de modificar el Anexo No. 3 incluyendo las partidas para subsidio de estadía del personal extranjero visitante y el valor de las comunicaciones Tokio - Japón. 2.3.Otrosí: Por medio del OTROSÍ No. 1, las partes modificaron el contrato GO - 008 - 96 - ALC - PTAR, por haberse atrasado la iniciación de la construcción de la Planta de tratamiento de aguas residuales y por no haber aportado EMCALI e. i. c.e. el apoyo logístico estipulado en parágrafo segundo de la Cláusula Cuarta. Se incremento el valor fiscal del contrato en $1.483.130.437,57. 2.4.El Consultor P. I. U. Ltda. (Primer contrato): a finales de 1995, EMCALI celebró el contrato No.1 GO-002-95-C-ALC. con el consultor P.I.U. Ltda

(Unidad de implementación de Proyectos), mediante contratación directa, para ser pagado con fondos del Empréstito CL-P3 del OECF. Plazo acordado de 10 meses calendarios, valor $958.592.022,66 más el valor de los impuestos que se llegaren a causar. El objeto estipulado fue ejecutar la coordinación y asistencia en la organización, dirección, alineación y control de los recursos y la coordinación de las actividades administrativas, técnicas y financieras entre los diferentes entes participantes en el proyecto desde que se licite y se contrate la ejecución de la PTARC, en particular la asistencia técnica en la revisión, adecuación y complementación de los diseños, los pliegos y en el proceso de Licitación; en otras palabras para adelantar una Gerencia del Proyecto. 2.5.El Consultor P.U.I. Ltda. 2do. Contrato: En diciembre 20/96 EMCALI, suscribió un nuevo contrato con el Consultor P .I. U. Ltda., distinguido con el No. GO-009-C-ALC., mediante contratación directa, plazo estimado 42 meses; valor $2.632.697. 808.oo más $421231.649.28 por IVA, más $329.0870226,oo por retefuente más estampillas Univalle, Prodesarrollo y Ornato. El objeto estipulado es la Consultoría Técnica para la implementación de las obras, entre ellas la PTARC, financiadas con fondos provenientes del Acuerdo de Préstamo CL-P3. El objeto estipulado fue ejecutar la coordinación y asistencia administrativa para la organización, dirección, planeación y construcción de los recursos del proyecto de la PTARC; en particular, en la implementación de términos de referencia del

Pliego de Licitación. 2.6.Otrosí: Por medio del OTROSÍ No1, las partes modificaron el Contrato GO-009-96-ALC-PTARC, en lo relativo a la cláusula Décima Quinta debido a que El Contratista no ha recibido pagos por no haberse aún iniciado la Construcción de la Planta de Tratamiento de aguas residuales Se incrementó el valor fiscal del contrato en US $90.480.oo pagaderos en dos contados. 2.7.Otros contratos relacionados con la PTARC: En la investigación que actualmente adelanta la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CALI, según Acto de Apertura No. 040 relativo al expediente SIFC068-97, se da cuenta de unos treinta y dos (32) contratos celebrados por EMCALI con diversos consultores, interventores y contratistas, con el objeto de acometer labores directamente relacionadas, de alguna manera, con estudios, diseños, pliegos de condiciones, interventorías, gerencias de proyecto y limpieza del área que ha de ocupar la Planta de Tratamiento de aguas residuales. 2.8.Pronunciamiento del DAGMA En febrero 20 de 1996 el Departamento Administrativo de gestión del medio ambiente expidió certificación de cumplimiento de las disposiciones y regulaciones ambientales en el programa de descontaminación del Río Cauca.

EL PROCESO DE SELECCIÓN: 2.9.Pre-Calificación: desde abril 10/91 se inició una inscripción previa especial, de los posibles oferentes, de acuerdo con lo establecido por el OECF, para la Licitación que habría de efectuarse para la construcción de

la PTARC. Esta precalificación estuvo vigente hasta septiembre 15/97 y fueron precalificadas, entre otras, las siguientes empresas:

DEGREMONT COLOMBIA S.A.

CONSTRUCTORA ANDRADE GUTiÉRREZ S.A.

MALIBU ISRAEL LTDA.

CONSTRUCTORA NORBERTH ODEBREGHT

CONCIVILES SA.

DEGREMONT ARGENTINA S.A.

HYUNDAI

MITSUBISUI CORPORTION HAZAMA CORPORATION. 2.10. Diseños y Pliegos de Condiciones : Todos los diseños, planos y documentos de licitación para la planta de tratamiento de aguas residuales de Cañaveralejo, PTARC, fueron elaborados por el Consorcio Consultor NITOGOl, a través del Contrato No. GPM-27-88-AC-ALC, de julio 05/88. En dichos Pliegos de Condiciones se estipuló que el presupuesto total para la construcción fuese a precio global y fijo, de la obra de la PTARC ascendería a la suma de US $83.118.245.41. 2.11. Apertura de la Licitación : El Gerente de EMCALI, en uso de sus atribuciones legales o sea las conferidas por los Acuerdos No 51161, 82(87, y 21192, ya que el Estatuto de EMCALI no había sido dictado mediante la Resolución No. 4511 de octubre 10 de 1996, se ordenó la apertura de la Licitación Pública Internacional No GO-505-93 ALC para ejecutar tal como la había estimado el Consorcio consultor NITOGOl, a precio global y fijo, todas la obras civiles necesarias y el suministro

transporte, montaje, instalación, prueba de equipos y puesta en marcha de la PTARC. Podrían participar los consorcios precalificados en el registro especial de proponentes abiertos para tal fin. Los gastos para la ejecución del contrato correspondiente se cargarían al presupuesto de la Gerencia o Obras de EMCALI. Después de abierta la licitación, los Pliegos fueron objeto de Siete adiciones o adendos, enviados entre diciembre 15/96 y enero 16/97, con las cuales se hicieron algunas modificación a sustanciales a lo establecido inicialmente y otras sin mayor trascendencia así:  Las adiciones 1 a 5 se refieren a versiones al inglés de algunos numerales, a asuntos técnicos de planos de equipos mecánico y eléctricos y a la modificación de la vigencia de la garantía única.  La adición No 6 de enero 14/97 fue para determinar el tiempo limite para aclaraciones y modificaciones a los pliegos, el cual se fijo en 5 días calendarios  La adición No 7 de enero 16/97, la cual fue recibida por los proponentes faltando solo 3 días para el cierre, fue sustancial, como quiera que hizo que el precio pasara de ser global y fijo a uno con reajustes, para lo cual se fijaron fórmulas con indicación de los respectivos índices a la fecha de presentación de las propuestas esto es al 22 de enero de 1997, aunque los valores a cotizarse continuaban siendo en moneda dura, esto es, en dólares americanos ylo yenes. 2.12. Cierre de la Licitación : El cierre fue el 22 de enero de 1997 y se

presentaron los siguientes proponentes: a). CONSORCIO MITSUBISHI CORPORATION - HAZAMA CORPORATION - CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ: Valor de la Propuesta: US$159.462.340.20 + yen $687. 181.448.oo Plazo 36 meses Sin descuentos y sin alternativas. b) CONSORCIO CONSTRUCTORA NORBERTH ODEBRECHDEGREMONT COLOMBIA S.A. -DEGREMON ARGENTINA S.A. - CONCIVILES S.A Valor de la Propuesta US$ 160.606.402,97 Plazo 36 meses Descuento de US $8.803.328.11 Sin alternativas 2.13. Declaratoria de desierta: En febrero 19/97 mediante la resolución No. 14 86 de febrero 19/97 el Gerente con autorización de la Junta Directiva mediante Acta No.003.97, declaró desierta la licitación, por cuanto las dos propuestas presentadas no se ajustaron a la estipulación de los Pliegos de Condiciones, en el sentido de que el precio debía estar dentro de un rango de 30% por encima o por debajo del presupuesto oficial LA CONTRATACIÓN DIRECTA: 2.14. Contratación Directa : La Junta Directiva de EMCALI autorizó al Gerente para proceder a la Contratación Directa, de conformidad con una propuesta presenta por el Dr. Francisco Murgüeitio de adelantar todas las gestiones tendientes a llegar a un acuerdo para la construcción de la Planta, cumpliendo las leyes vigentes y teniendo en cuenta el costo acordado para la obra. Así pues, se procedió a la contratación directa y fue ordenada con la Resolución No. 3017 de abril 18/97, que dice apoyarse en

la Ley 80/93 los Decretos Reglamentarios No 679 y 855/94 la Resolución JD-00 79/95, el Acta No. 0003 de Febrero 3/97 de la Junta Directiva y los artículos 20 y 21 de los Estatutos de EMCALI a.i.c.e. 2.15.Selección del Contratista: La entidad QECF solicitó la información de contratistas, «para conformar una lista corta con los miembros de los consorcios precalificados y negociar para alcanzar un acuerdo con uno de ellos». (Marzo 13/97, Ref No. LIII 3/97-37). En un principio se había enviado al OECF, en marzo 18/97, únicamente el listado (Oficio 100GG - 852) de algunas de las firmas preseleccionadas que había presentado propuestas en consorcio, (aparecen excluidas

DEGREMONT COLOMBIA SA. Y CONCIVILES SA) a saber:

CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S.A.

DEGREMONT ARGENTINA S.A.

MITSUBISHI CORPORTION CONSTRUCTORA NORBERTH ODEBRECHT Posteriormente, fueron también sometidas a la consideración del OECF las firmas HYUNDAI ENGINEERING y TECHIN. Se invitó a cotizar a los dos proponentes que habían presentado propuesta para la Licitación Publica Internacional, la declarada desierta.  En dicha invitación se estableció que los documentos para elaborar la cotización eran los mismos que conformaron los Pliegos de la Licitación GO-505-93-ALC y que, con relación al Volumen I se debía ignorar, entre

otras condiciones, la de que el precio de la cotización no podía exceder el presupuesto oficial  El Contrato de Préstamo había establecido que negociaría con la propuesta más baja. 2.16. Cotización: Se recibió en mayo 08/97, cotización de un nuevo Consorcio conformado por algunas de las firmas que habían participado en enero 22/97, en la licitación;

CONSORCIO CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT SA. -

MITSUBISHI CORPORATION - DEGREMONT COLOMBIA S.A. -

DEGREMONT ARGENTINA S.A. - CONSTRUCTORA ANDRADE

GUTIÉRREZ SA. Y CONSTRUCCIONES CIVILES SA.

En el documento de presentación de su cotización, el consorcio manifestó su voluntad de presentar una cotización competitiva aunando esfuerzos para presentar un precio y plazo acorde a las expectativas de EMCALI, hemos considerado pertinente conformar un consorcio entre otros consorcios invitados a participar a esta cotización, para lo cual nos permitimos anexar a la presente el Acuerdo correspondiente siguiendo básicamente los lineamientos del Formato respectivo de los Pliegos de la Licitación anteriormente mencionada. Así mismo, este Consorcio ha ajustado la presente cotización al Presupuesto Oficial, fundamentados en las aclaraciones contenidas en sus comunicaciones 100-GG-1166 y 1167 del pasado 30 de abril de 1997». 2.17. El Acta de evaluación de la Cotización: Obedeciendo normas de la contratación, se hizo la evaluación jurídica financiera y técnica, en la que se destacan las siguientes características: e La evaluación jurídica: Pasó por alto el hecho de que la cotización fuera

presentada por un Consorcio no invitado y diferente a los Consorcios proponentes en el evento de la Licitación, dejando así de lado la obligación adquirida por el OECF de negociar con el proponente mas bajo.

La evaluación financiera: Se apoya en un Informe Financiero, en el que simplemente se mencionan los formatos F-1,F-2 Y F-3, se registran los valores de la propuesta en dólares y del presupuesto oficial, así como la tasa de cambio finalmente se da un puntaje, se le asigna un total de cien (100) puntos».a evaluación financiera de esta obra por más de ochenta y tres millones de dólares, se distingue por que:  Pasó por alto la estimación de la incidencia de todos los reajustes;  Pasó por alto la incidencia de los impuestos de IVA para los insumos y suministros nacionales e importados:  Pasó por alto la incidencia de aranceles de suministros importados:  No muestra un solo cuadro de cálculos financieros. 2.18. Acta de Acuerdo: Previas conversaciones entre las partes, se suscribió un Acta de Acuerdo el 30 de mayo de 1997, en la cual se plasmaron algunos cambios definitivos y trascendentes para poder llegar al acuerdo de voluntades que se plasmó en la minuta del contrato celebrado. 2.19. Contrato: Se firmó el contrato No GO-50597-ALC. el 6 de jun/97; en su minuta se encuentran los acuerdos celebrados según el Acta anterior.

El acta de iniciación se