CE-76001-23-31-000-2002-1983-01(ACU-1583)-2002

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Inscripción en carrera de funcionario de la Fiscalia. Rechazo de la demanda / CARRERA JUDICIAL - Inscripción de funcionario de Fiscalia. Renuencia no se aportó / RENUENCIA - Requisitos / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia. No se aportó prueba de la renuencia / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - Quórum deliberatorio y decisorio / QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO - Conformación. Tribunal Administrativo En el caso de estudio el Señor Servio Juan Pava Torres ejerció la acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Administración de Carrera de esa entidad, con el objeto de que con fundamento en los artículos 68, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), el Acta número 017 del 9 de mayo de 2000 de la citada Comisión, los artículos 76, 105, 115 y 120 del Decreto 261 de 2000 y 159 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) se ordene su inscripción en carrera judicial y en el escalafón de la misma en su condición de asistente judicial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento, pues consideró que el demandante no acreditó el requisito de la renuencia por cuanto en la petición formulada no solicitó el cumplimiento de ninguna norma en particular y, de otra, cuenta con otro instrumento judicial de defensa. Para entender los requisitos de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un lado, la reclamación

del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia. Pese a que la Ley 393 de 1997 no señala cómo debe efectuarse la solicitud, es lógico inferir que no está sometida a formalidades especiales. Sin embargo, del objetivo mismo de la solicitud, que no es otro que exigir el cumplimiento de una norma, es posible concluir que la solicitud debe contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación, y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se configura la renuencia al cumplimiento en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido i) expresamente ratifica el incumplimiento o, ii) si transcurridos 10 días después de la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción es la prueba de la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Como lo advirtió el Tribunal, el escrito del demandante no conduce a la demostración de la renuencia, pues en el mismo no se solicitó, de modo expreso, el cumplimiento de norma con fuerza material de ley o acto administrativo alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-1983-01(ACU-1583)

Actor: SERVIO JUAN PAVA TORRES

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA COMISIÓN DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA DE LA FISCALIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual rechazó, por improcedente, la acción de cumplimiento ejercida por el Señor Servio Juan Pava Torres.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El Señor Servio Juan Pava Torres, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de

Administración de Carrera de esa entidad, con el objeto de que con fundamento en los artículos 68, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), el Acta número 017 del 9 de mayo de 2000 de la Comisión de Administración de Carrera de esa entidad, los artículos 76, 105, 115 y 120 del Decreto 261 de 2000 y 159 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) se ordene su inscripción en carrera judicial y en el escalafón de la misma en su condición de asistente judicial. B.- HECHOS Como fundamento de la acción el demandante expone los hechos que se pueden

resumir de la siguiente manera:

1. En el primer semestre de 1994 la Fiscalía General de la Nación adelantó el proceso de selección para los cargos de las nuevas Unidades Locales de Fiscalía en todo el país. Según Resolución 0956 de 1994, una vez agotadas las fases de convocatoria y concurso, fue nombrado en la Dirección Seccional de Cali. Ese nombramiento se hizo en provisionalidad y no en propiedad o en periodo de prueba, como lo ordena el Decreto 2699 de 1991.

2. Unos meses después de su nombramiento y posesión, junto con otros servidores de la Seccional Cali, solicitó al Fiscal General de la Nación su

inscripción en carrera judicial aduciendo para ello el agotamiento del concurso y el hecho de haber superado plena y satisfactoriamente todas y cada una de las fases eliminatorias. Esa solicitud se denominó ‘Homologación del Concurso’ y fue adicionada en posteriores oportunidades sin que se haya obtenido una respuesta de fondo.

3. El Consejo de Estado conoció en segunda instancia del proceso adelantado por Antonio Musiri Gutiérrez y mediante sentencia del 23 de septiembre de 1999 ordenó reintegrarlo como Fiscal Local. En el cuerpo de la sentencia esa Corporación reconoció la plena validez, constitucionalidad y legalidad del concurso de méritos. Otras sentencias han procedido de igual manera.

4. El 9 de mayo de 2000 –Acta número 017-, la Comisión de Carrera reconoció que el concurso reunía todas las exigencias legales y, en consecuencia,

ordenó la inscripción en carrera de quienes lo hubiesen aprobado. Para ese efecto exigió que se presentara petición individual previa.

5. En respuesta a la petición que en ese sentido formuló, el Vicefiscal General de la Nación le informó que su situación está pendiente de resolver, sin que hasta la fecha se haya emitido una decisión de fondo sobre el particular. Por tanto, la entidad ha sido renuente a cumplir con su deber legal y en particular con el acto administrativo contenido en la citada Acta número 017 que ordenó la inscripción reclamada.

2. CONTESTACION

El Presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación respondió la demanda y planteó la improcedencia de la acción propuesta. Señala que si bien es cierto que en el primer semestre de 1994 se adelantó un proceso de selección para cubrir cargos vacantes de las Unidades Locales de Fiscalías en todo el país, lo evidente es que el mismo no cumplió con todos los requisitos pues para esa fecha no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, organismo encargado de administrar el régimen de carrera en la Fiscalía, tal como lo prevé el Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000. Advierte que esa comisión empezó a sesionar a finales del año de 1996 y el 24 de febrero de 1997 expidió el Acuerdo 001 que estipula las funciones de administrar el régimen de carrera, reglamentar la convocatoria de los concursos de méritos y la forma como se deben evaluar los conocimientos, capacidades y aptitudes del aspirante, función que se cumplió mediante Acuerdo 002 del 28 de mayo siguiente que regula todos los aspectos atinentes al ingreso en carrera. Plantea que en razón de la sentencia dictada por el Consejo de Estado con

ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el Señor Antonio Musiri, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en sesión del 9 de mayo de 200, dispuso que quienes participaron y aprobaron el concurso con la plenitud de los requisitos exigidos mediante la respectiva convocatoria, podían solicitar a la Comisión que evaluara su situación particular frente al escalafón de la carrera, adjuntando los documentos que acrediten lo relacionado con ese proceso. Agrega que, sin embargo, suspendió el análisis de dichas situaciones hasta tanto el mismo Consejo de Estado decida el recurso extraordinario de súplica que interpuso la Fiscalía contra esa sentencia, pues solo cuando se produzca ese fallo la Comisión podrá tener la certeza jurídica que se requiere para tomar la decisión de acceder o negar las inscripciones solicitadas, sin que ello implique el incumplimiento de las normas que rigen la carrera en esa entidad. Sostiene que la Comisión al haber suspendido el análisis de las solicitudes de inscripción, “... invistió tal decisión de una característica administrativa en la que se le reconoce la existencia de una condición resolutoria, que impide su cumplimiento y determina la pérdida de la fuerza ejecutoria de esa decisión, tal como lo dispone el numeral 4º artículo 66 del C.C.A. ...”. Las anteriores explicaciones, en sentir del Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, justifican la suspensión del proceso de análisis de las situaciones particulares de quienes participaron en el proceso de selección y que han solicitado su inscripción en el escalafón de la carrera de la Fiscalía. En

consecuencia, advierte que la acción de cumplimiento es improcedente, pues, de una parte, no se ha incurrido en el incumplimiento alegado y, de otra, el demandante tiene otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Comisión.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 8 de julio de 2002, rechazó, por improcedente, la solicitud de cumplimiento solicitada por el

Señor Servio Juan Pava Torres. Como fundamento de su decisión sostuvo que el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, relativo a la renuencia, pues en la solicitud del 12 de mayo de 2000 dirigida a la Comisión Nacional de Administración de Carrera, si bien solicitó su inscripción en la carrera judicial no invocó el cumplimiento de alguna norma específica. Agregó que la acción de cumplimiento tiene carácter residual y que en este caso el demandante plantea una controversia de carácter laboral que puede definirla a través de la vía jurisdiccional ordinaria. 4 - LA IMPUGNACION El Señor Servio Juan Pava Torres impugnó la sentencia del Tribunal. Pretende que se revoque y en su lugar se ordene a la Comisión de Carrera de la Fiscalía General de la Nación lo inscriba en propiedad en carrera. Como fundamento de la impugnación, en primer lugar, plantea la violación del derecho al debido proceso. Aduce que no existió quórum deliberatorio para dictar la sentencia dado que la misma fue discutida y aprobada solamente por dos de

los tres Magistrados que integran la Sala de Decisión. Considera que el precepto del C.C.A. que dispone que el Consejo de Estado, en pleno o en cualquiera de sus Salas o Secciones, para deliberar válidamente necesita la asistencia de la mitad mas uno de sus miembros, también es aplicable a los Tribunales Contencioso Administrativos y, por tanto, para que haya quórum deliberatorio en una sala integrada por tres Magistrados, se requiere necesariamente la presencia de los tres. Solicita, en consecuencia, que se apliquen las normas vigentes en materia de nulidad, pues estima que esa inconsistencia vicia gravemente la sentencia. De otra parte, para acreditar el cumplimiento del requisito de la renuencia, señala que, mediante escritos del 5 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000, solicitó al Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión Nacional de Personal que se aceptara la homologación del concurso en el que participó y se le inscribiera en el escalafón de carrera. Esas peticiones fueron respondidas mediante oficios 0209 del 1º de diciembre de 1999, en el que se le hace alusión al trámite de un asunto promovido por el Señor Antonio Musiri Gutiérrez, y 0290 del 8 de junio de 2000, en el que se señala que el caso será estudiado para determinar el derecho que le asiste. Agrega que el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no exige que se deba citar expresamente la norma, pues el incumplimiento puede deducirse, y, además, dispone que puede prescindirse de ese requisito cuando el cumplirlo a cabalidad genera un inminente peligro de sufrir un perjuicio

irremediable. Alega que se le causa un perjuicio de esa naturaleza dado que se encuentra vinculado en provisionalidad cuando le asiste el derecho a ser nombrado en propiedad por haber agotado satisfactoriamente las etapas del concurso. En cuanto a la existencia de otro instrumento judicial de defensa, afirma que si bien es cierto la petición involucra situaciones de tipo laboral, no comprende una desvinculación ilegal que pueda controvertirse ante la jurisdicción. Insiste en que lo que se pretende es que se le haga una vinculación en propiedad, como corresponde, y no bajo el esquema de la provisionalidad. II.- CONSIDERACIONES Según el artículo 87 de la Constitución Política “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso en su artículo 1º que: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En el caso de estudio el Señor Servio Juan Pava Torres ejerció la acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Administración de Carrera de esa entidad, con el objeto de que con fundamento en los artículos 68, 71 y 72 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), el Acta número 017 del 9 de mayo de 2000 de la

citada Comisión, los artículos 76, 105, 115 y 120 del Decreto 261 de 2000 y 159 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) se ordene su inscripción en carrera judicial y en el escalafón de la misma en su condición de asistente judicial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento, pues consideró que el demandante no acreditó el requisito de la renuencia por cuanto en la petición formulada no solicitó el cumplimiento de ninguna norma en particular y, de otra, cuenta con otro instrumento judicial de defensa. Procede la Sala a estudiar los motivos de inconformidad planteados por el demandante: Violación del debido proceso por falta de quórum deliberatorio.- Considera el demandante que la sentencia fue aprobada sin el quórum deliberatorio señalado en el C.C.A. para el Consejo de Estado, aplicable en su sentir a los Tribunales Administrativos, pues fue estudiada y suscrita solamente por dos de los tres Magistrados que integran la Sala. Es cierto que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 102 dispone que el Consejo de Estado en pleno o cualquiera de sus salas o secciones para adoptar decisiones de carácter jurisdiccional o no, diferentes de las elecciones, requerirá el voto de la mayoría absoluta de sus miembros. Sin embargo debe tenerse en cuenta que esa norma quedó derogada en virtud de lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-, pues el artículo 54 ibídem regula el punto relacionado con el quórum deliberatorio

y decisorio que deben observar todas las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones. En efecto, esa norma es del siguiente contenido:

“ARTICULO 54. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO.

Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección”. De manera que como de acuerdo con esa norma para que exista quórum deliberatorio y decisorio se requiera la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección, la conclusión que surge es la de que la sentencia impugnada cumplió con esa exigencia, pues fue discutida y aprobada por dos de los tres los Magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es por la mayoría de sus miembros. En consecuencia, los cuestionamientos del recurrente no están llamados a prosperar. La renuencia como requisito de procedencia de la acción de cumplimiento.- Aduce el demandante que las peticiones del 5 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000 sí constituyen la renuencia dado que el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no exige que se cite específicamente la norma cuyo cumplimiento se pretende sino que permite que el incumplimiento se deduzca. El numeral 5. del artículo 10 de la citada Ley 393 de 1997 señala que la solicitud de cumplimiento deberá contener la prueba de la renuencia, salvo la excepción

contenida en el inciso segundo del artículo 8º. ibídem. De acuerdo con ésta última norma, con el propósito de constituir la renuencia, se requiere que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. No obstante, de acuerdo con esa norma, se puede prescindir de ese requisito cuando el cumplirlo implique la inminencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual debe sustentarse en la demanda. En otras palabras, corresponde al demandante acreditar que previamente reclamó a la respectiva autoridad el cumplimiento del deber legal o administrativo omitido por la autoridad o, en su defecto, justificar la ausencia del requerimiento, pues la renuencia constituye un requisito sine qua non de procedencia de la acción. Para entender este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia. Pese a que la Ley 393 de 1997 no señala cómo debe efectuarse la solicitud, es lógico inferir que no está sometida a formalidades especiales. Sin embargo, del objetivo mismo de la solicitud, que no es otro que exigir el cumplimiento de una norma, es posible concluir que la solicitud debe contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la

disposición que consagra una obligación, y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se configura la renuencia al cumplimiento en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido i) expresamente ratifica el incumplimiento o, ii) si transcurridos 10 días después de la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Definido lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso propuesto se reúnen los supuestos antes mencionados. Cabe precisar que en el expediente no obra copia de las dos solicitudes a las que alude el demandante, sino únicamente de la formulada el 17 de enero de 2000 (folios 8 y 9). En ésta, invocando el derecho de petición, el Señor Servio Juan Pava Torres solicita al Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que ordene su inscripción en carrera judicial de esa entidad y expone las razones por las cuales considera le asiste el derecho reclamado. En atención a esa petición, el Presidente de la Comisión dirigió al demandante el oficio número 0290 del 8 de junio de 2000 para informarle que ese organismo, en sesión del 9 de mayo de ese año, “.... teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, acordó estudiar, analizar y

definir en cada caso concreto la viabilidad de efectuar inscripción en el Escalafón de Carrera de la entidad a aquellos servidores que fueron vinculados a la Fiscalía y que aún se encuentran al servicio de ella en virtud de haber superado la totalidad de los requisitos establecidos en la convocatoria que se realizó en el año de 1994, para la provisión de cargos vacantes de las Unidades Locales de Fiscalías”. Igualmente se señaló que, en consecuencia, se estudiará su caso particular a fin de determinar los derechos que pudiera tener (folio 10). Es decir que, como lo advirtió el Tribunal, el escrito del demandante no conduce a la demostración de la renuencia, pues en el mismo no se solicitó, de modo expreso, el cumplimiento de norma con fuerza material de ley o acto administrativo alguno. Ese escrito permite deducir sí, que el demandante elevó una petición orientada a obtener su inscripción en la carrera judicial de la Fiscalía General de la Nación. Ahora, es cierto que en términos del inciso segundo de esa norma se puede prescindir del requisito de la renuencia cuando el cumplirlo a cabalidad genere para el demandante el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. Pero en el caso no se configura esa excepción, pues no obstante que en el escrito de impugnación el demandante aduce que es ostensible el perjuicio irremediable que se le causa en razón de la provisionalidad de su vinculación cuando le asiste el derecho para ser nombrado en propiedad, esa circunstancia, por sí sola, no constituye un perjuicio de esa magnitud. Además, debe tenerse en cuenta que el

demandante continúa laborando al servicio de la Fiscalía General de la República y que aún no se ha adoptado una decisión definitiva sobre el derecho que reclama. De manera que, efectivamente, no se aportó la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el inciso segundo del artículo 8º. de la Ley 393 de 1997. Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia recurrida.

III. DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, F A L L A : 1º. Confírmase la sentencia dictada el 8 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General