CE-76001-23-31-000-2003-00498-01(1352-08)-2010

CESANTIA DE EMPLEADO A NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal / SANCION MORATORIA DE CESANTIAS – No procede en el régimen retroactivo de cesantías El Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, disponiendo que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 2567 DE 1996 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-00498-01(1352-08)

Actor: LUZ MARY GONZALEZ AGUIRRE

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Autoridades Municipales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de mayo de 2007, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora LUZ MARY GONZÁLEZ AGUIRRE solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio JGRH-PE-262 de 21 de octubre de 2002, proferido por el Jefe de Recurso Humano del municipio de Cali, mediante el cual le niegan la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías que elevó el 10 de octubre del mismo año. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se condene al municipio de Cali al pago de 898 días de salario, es decir la suma de $21.528.768.74, por concepto de sanción moratoria que se generó por el incumplimiento en el pago de las cesantías de los años 1992 a 1999 y que se ordene efectuar la respectiva partida presupuestal. HECHOS Trabaja para el municipio de Cali en la Secretaría de Salud desde el 14 de abril de 1994, ejerciendo las funciones de Secretaria. El 13 de enero de 2000 diligenció la solicitud # 7320722 por la cual se vinculó y trasladó al Fondo de Pensiones Obligatorias COLFONDOS, con el fin de que administrara sus cesantías, eligiendo el régimen de ahorro individual con solidaridad. De igual forma radicó ante la oficina de Recurso Humano del municipio un escrito el 14 de enero de 2000, por el cual se acogió al Decreto 1582 de 1998, es decir,

renunció a la retroactividad de sus cesantías y se acogió al régimen anual previsto en la Ley 344 de 1996, decisión que reiteró el 12 de febrero de 2001. Como consecuencia de su decisión, el demandado debió efectuar la liquidación definitiva de sus cesantías por los años anteriores y consignar el monto a más tardar el 15 de febrero de 2000, sin embargo, la administración omitió tal obligación. Según certificación expedida por el Jefe de Talento Humano del municipio el 24 de enero de 2001, el valor acumulado por ese concepto era la suma de $3.769.127. De acuerdo con certificaciones expedidas por COLFONDOS, aparece que la entidad efectuó la consignación de las cesantías del año 2000 el 15 del mismo mes y año y, el 14 de febrero de 2002 las del 2001. Mediante oficio JGRH-GA-012 de 2 de julio de 2002, el Jefe de Grupo de Recurso Humano le solicitó que informara el fondo en donde debía consignársele las cesantías retroactivas adeudadas. El 22 de julio de 2002, la entidad depositó en el fondo elegido la suma de $6.384.501 por concepto de cesantías de los años 1992 a 1999, lo que conllevó a que el 9 de octubre siguiente, solicitara el pago de la sanción moratoria alegando el pago extemporáneo de las mismas, petición que fue despachada desfavorablemente mediante el acto administrativo demandado. A otros funcionarios de la entidad que se encontraban en similares circunstancias,

les fue reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria mediante acto administrativo. Para el año 2002, devengaba un salario de $719.224 mensuales por lo que le asiste el derecho al pago de $23.974.13 por cada día de retraso, que fue de 989 días. NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: - Decreto 1582 de 1998. - Ley 344 de 1996. - Ley 50 de 1990. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la providencia objeto del recurso de apelación decidió negar las pretensiones de la demanda, argumentando que la demandante efectuó una interpretación errada del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esa norma estipula una fecha máxima para realizarse el pago de las cesantías pero en cuenta individual, diferentes al régimen de retroactividad para el cual el Legislador no fijó un término para la consignación de la liquidación total al momento del cambio de régimen, por lo que no le resulta aplicable la sanción que reclama la señora GONZÁLEZ AGUIRRE. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandante la impugnó y sostuvo que no hizo una interpretación errada del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues al acogerse a ese nuevo régimen es claro que se somete a lo dispuesto por esa norma. No entiende cómo la administración reconoció la sanción moratoria a JHON JAIRO LONDOÑO TORO, funcionario de la entidad en similares circunstancias, y a la demandante le niega argumentando que la norma no la consagra por

extemporaneidad en el pago de cesantías retroactivas, situación que considera vulneradora del artículo 13 de la Constitución Política. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si la señora LUZ MARY GONZÁLEZ AGUIRRE tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago extemporáneo de sus cesantías retroactivas por los años 1992 a 1999. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En desarrollo de la anterior, se expidió el Decreto 2767 de 1945, por el cual se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios, en el que se hicieron extensivas a estos trabajadores todas las prestaciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías. En dicho Decreto, en el artículo 6º, se dispuso lo siguiente: La no reelección de los empleados que gocen de períodos fijos, la no renovación de los contratos de trabajo a término indefinido, la aceptación de renuncias de cortesía o de las

exigidas formalmente, o cualesquiera modificaciones desfavorables de las condiciones preexistentes que ocasionen el retiro, se tendrán como despido para la liquidación de las cesantías. Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1946, que extendió este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y estableció algunas reglas para su cómputo. En el artículo 1º, dispuso: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios … Al año siguiente se profirió el Decreto 1160 de 1947 (marzo 28), que en el artículo 2º, reiteró lo dispuesto en normas anteriores, así: Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942. El 31 de agosto de 1946 se expidió el Decreto No. 2567, por el cual se dictaron

algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales. Dicha norma, en el artículo 1º, dispuso: El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. En el año de 1996 se expidió la Ley 344 que dispuso en su artículo 13 lo siguiente: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Y en el artículo 14, ordenó: ARTÍCULO 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal

efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, disponiendo que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidan acogerse al previsto en la dicha Ley, estableció el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.

En el presente asunto, la actora ingresó al municipio de Santiago de Cali, el 14 de abril de 1992 como Secretaria, es decir, que ya se encontraba vinculada cuando entró en vigencia la Ley 344 de 1996 y en efecto, se le aplicaba el régimen retroactivo de cesantías. Consta en el expediente que la demandante le comunicó al Director de Recurso Humano del municipio de Cali su decisión de renunciar al régimen de retroactividad de las cesantías y acogerse al previsto en la Ley 344 de 1996, mediante escrito radicado el 14 de enero de 2000. Según constancia expedida por el Administrador de la Oficina de la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS (Fl. 18), a la demandante le fue consignado el valor de las cesantías retroactivas el 22 de julio de 2002. El municipio de Cali mediante Resolución 1719 de 24 de junio de 2002, resolvió ordenar la consignación del valor de las cesantías retroactivas de servidores que cambiaron de régimen, en los fondos privados que ellos designaron de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, decisión que cobijó a la demandante (Fl. 96). Como lo precisó el A-quo, el régimen retroactivo de cesantías no tiene previsto el reconocimiento de sanción moratoria por pago extemporáneo de las mismas, el cual sólo se encuentra previsto para el pago anualizado dispuesto en la Ley 50 de 1990.

Nótese cómo la Ley 344 de 1996, prescribe que el pago podrá efectuarse una vez exista la disponibilidad presupuestal para el efecto, en manera alguna fija un plazo máximo, contrario a lo previsto para el anualizado, en el que el empleado adquiere el derecho al pago de la sanción moratoria si no se realiza la consignación a más tardar el 15 de febrero del año inmediatamente siguiente. En las anteriores condiciones, la Sala deberá confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de mayo de 2007, que negó las pretensiones de la presente acción En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora LUZ MARY GONZÁLEZ

AGUIRRE.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO