CE-76001-23-31-000-2003-00508-01(2578-07)-2010

PENSION DE JUBILACION – Acumulación de tiempo de servicio como agente de la policía y miembro de la justicia penal militar En razón a que al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le permite acumular todo el tiempo que como servidor público hubiera laborado así como semanas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13, literal f) y 33 ibídem, en virtud del principio de favorabilidad sería viable que al personal que lo cobija el Decreto 1214 de 1990 también pueda acumular tiempo como militar al servicio de las Fuerzas Militares y como público civil al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1214 DE 1990

REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS CIVILES DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA NACIONAL – Aplicación a quienes se encuentran en el régimen de transición aunque su vinculación sea posterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION DE PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA – No se exige edad, sólo tiempo de servicios En el presente asunto ocurre que el Régimen Especial de los Empleados Civiles vinculados a la Nación, Ministerio de Defensa y Policía Nacional fue derogado y sustituido por la Ley 100 de 1993, de manera que quienes se vinculen después de la entrada en vigencia de esta norma, simplemente no les ampara. Pero, esta circunstancia no cobija a los miembros de la Policía o la Fuerza Pública que al

entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuviesen dentro del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de esa norma. Empero, los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, entre los beneficios que tenían, era el poder pensionar a sus servidores con el tiempo, sin tener en cuenta la edad y este es un derecho que estaba en cabeza de quienes estaban allí vinculados y esta prestación cobijaba a los empleados civiles.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTICULO 98

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-00508-01(2578-07)

Actor: GUSTAVO LEON REAY

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda instaurada por Gustavo León Reay contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía

Nacional. LA DEMANDA GUSTAVO LEÓN REAY, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca1, como pretensión principal, declarar la nulidad de los siguientes actos: (Fls. 59-78). - Resolución No. 2241 de 11 de junio de 2002, proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por haber laborado a la Justicia Penal Militar. - Resolución No. 3081 de 16 de agosto de 2002, expedida por la misma autoridad administrativa, por la cual rechazó, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra la anterior decisión. - Resolución No. 3597 de 9 de octubre de 2002, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2241 de 2002 y se declaró agotada la vía gubernativa. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó, de forma principal, condenar a la entidad demandada a: 1 El actor incoó su demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de octubre de 2002 (fl. 78 vto del cuaderno principal); sin embargo, mediante auto de 8 de noviembre de 2002, confirmado por providencia de 31 de enero de 2003 (fls. 81 a 83 y 90 a 03 del cuaderno principal), se decidió remitir el expediente, por competencia, al Tribunal del Valle del Cauca. - Reconocerle, liquidarle e incluirle en nómina la pensión de jubilación a que

tiene derecho, a partir del 17 de agosto de 2001, en cuantía del 75% del último ingreso mensual que por todo concepto devengó como Juez de Instrucción Penal Militar en el año 2001, incluidos los demás factores legales, en la suma de $3138.527 mensual, reajustándola anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. - Deducirle de la suma reconocida, lo devengado desde el 17 de agosto de 2001 por concepto de asignación de retiro. - Ajustarle las sumas adeudadas de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. y reconocerle los intereses comerciales y/o moratorios a que haya lugar. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Subsidiariamente, solicitó la nulidad parcial de lo siguiente: - Resolución No. 1082 de 10 de agosto de 2001, artículo 1º, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, por la cual se le aceptó la renuncia presentada voluntariamente al cargo de Juez 158 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía del Valle, por tener derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con los artículos 38, numerales 1, 7 y 39 del Decreto 1792 de 2000, en concordancia con el artículo 98 del decreto 1214 de 1990. - Del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la solicitud de

reintegro elevada ante el Ministerio de Defensa Nacional, mediante escritos de 18 de junio de 2002 y 29 de octubre del mismo año. También subsidiariamente, solicitó las siguientes condenas: - Reintegrarlo al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía. - Reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones, reajustes y demás emolumentos que dejó de percibir desde su retiro y hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al servicio. - Ajustarle las sumas adeudadas de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. y reconocerle los intereses comerciales y/o moratorios a que haya lugar. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Se vinculó al servicio de la Policía Nacional, en cumplimiento del servicio militar obligatorio, el 16 de julio de 1978, posteriormente laboró como Agente de la Policía Nacional y, finalmente, prestó sus servicios como funcionario de la Justicia Penal Militar hasta el 23 de agosto de 2001, fecha en que se retiró por tener derecho a la pensión de jubilación, tal como se acredita en su hoja de servicios No. 16.354.014 de 13 de diciembre de 2001. Una vez separado de su cargo como Agente de la Policía Nacional, el 4 de febrero de 1999 de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 00447 del mismo año, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, accedió a la asignación de retiro correspondiente.

A la fecha de su retiro definitivo del servicio, luego de 23 años de servicios ininterrumpidos a la Policía Nacional, desempeñaba el cargo de Juez 158 de Instrucción Penal Militar adscrito al Departamento de Policía del Valle. Su petición de retiro del servicio, fue presentado el 17 de julio de 2001 ante el Ministerio de Defensa Nacional por conducto de la Policía Nacional, y éste fue aceptado mediante Resolución No. 1082 de 10 de agosto de 2001, por tener derecho a la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 7 y 39 del Decreto 1792 de 2000, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. A pesar de acreditar los requisitos pensionales, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas en la Resolución No. 0296 de 2002, le negó el reconocimiento pensional mediante la Resolución No. 2241 de 11 de junio de 2002. Contra la anterior decisión, el 18 de junio de 2002, interpuso recurso de reposición, alegando encontrarse cobijado por el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. La autoridad administrativa referida, mediante Resolución No. 3081 de 16 de agosto de 2002 decidió rechazar el recurso interpuesto, por extemporáneo. Posteriormente, dicha situación se corrige y a través de la Resolución No. 3597 de 9 de octubre de 2002, la Secretaría General del Ministerio de Defensa, resuelve de fondo el recurso de reposición contra la Resolución No. 2241 de 2002, pero

confirmó la negativa y declaró agotada la vía gubernativa. De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 0296 de 2002, los actos sobre el reconocimiento y pago de pensiones, entre otros, los proferidos por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional deben ser avalados por el Director Administrativo de la misma cartera, requisito que, en el presente asunto, no se dio. Con Resolución No. 8947 de 5 de agosto de 2002 el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordena reestablecer su derecho a percibir a la asignación de retiro, al cual había renunciado en virtud de que se le negó su derecho a percibir la pensión de jubilación. Se configuró el silencio administrativo negativo frente a su solicitud de reintegro interpuesto contra la Resolución No. 2241 de 2002 pues no se obtuvo respuesta por parte del Ministerio de Defensa Nacional, a pesar de haber reiterado dicha pretensión mediante escrito de 29 de octubre del mismo año. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 48, 49, 53, 58, 216, 217, 218, 220 y concordantes; 2º y concordantes de la Ley 4ª de 1992; Decreto 1213 de 1990; Decreto 1214 de 1990; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1792 de 2000. Con la expedición de los actos demandados la entidad accionada: - Vulneró su derecho adquirido a la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en los artículos 58 de la Constitución Política y 2, literal a) de la Ley 4ª

de 1992. - Desconoció los artículos 216 a 218 y 220 de la Constitución Política, en tanto desconoció la naturaleza civil de la Policía Nacional y con ello el derecho que le asiste a acceder a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 1214 de 1990; agregó: “Por lo anterior se puede concluir que el doctor GUSTAVO LEON REAY, al desempeñarse como agente de la Policía Nacional en ningún momento ostentó la calidad de Militar, muy por el contrario, conforme lo ha establecido nuestra Constitución Política y lo ha venido sosteniendo la H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, los servidores como agentes de la Policía Nacional ostentan la calidad de personal civil, siendo por tanto aplicables a ellos el régimen especial sobre pensiones establecido en el Decreto 1214 de 1990.”. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que su renuncia, presentada conforme a lo establecido en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000 y aceptada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 1082 de 2001, se dio en razón al derecho que le asistía a la pensión bajo el régimen pensional especial. Por otro lado, cabe resaltar que se desconoció que sus nombramientos como Auditor de Guerra y luego como Juez de Instrucción Criminal se dieron a la luz de lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, conservando con mayor razón su régimen especial, máxime cuando en dicho periodo no cotizó a los fondos privados de pensiones. Ahora bien, no puede aceptarse a la luz de los conceptos de la Sala de Consulta y

Servicio Civil referidos por la parte accionada que tuvo una nueva vinculación cuando asumió un cargo en la justicia Penal Militar, pues su vinculación con la demandada ha sido ininterrumpida desde el 16 de julio de 1978; además de que, “de igual forma, como quedó demostrado, el doctor GUSTAVO LEON REAY, al desempeñarse como agente de la Policía Nacional, tuvo la calidad indiscutible de personal civil de la mencionada Institución.”. - Quebrantó su derecho a la seguridad social, bajo el entendido de que es beneficiario de un régimen especial en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Desconoció la ejecutoria y firmeza de los actos y a pesar de que mediante el acto de retiro aceptó que tenía derecho a la pensión de jubilación, luego le negó dicho derecho. - Le trasladó la culpa de no haber cotizado a salud y a pensión al sistema de seguridad social y con base en ello amparó su decisión de negarle el derecho pensional reclamado. - Finalmente no sobra advertir que fue la Administración misma quien lo hizo incurrir en mora de demandar el acto de retiro. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 20 de abril de 2007, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 497 a 508 del cuaderno principal): De conformidad con los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 1998 y 12 de febrero de 2002, los

cuales sirvieron de soporte a la parte accionada para negar el reconocimiento prestacional incoado por el accionado, y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen pensional para el personal civil contemplado en el Decreto Ley No. 1214 de 1990 quien se haya vinculado como tal con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. En el presente asunto, la vinculación del actor, como civil, al Ministerio de Defensa, data del 9 de febrero de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la norma referida, no lo cobija el Régimen Pensional Especial contemplado en el Decreto Ley No. 1214 de 1990. Puntualizó el Tribunal: “Por lo tanto es claro que el Actor no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 98 del Régimen Prestacional del Personal Civil del Mindefensa y la Policía como son haber acreditado veinte años de servicio continuo ante dicha entidad, pues solo estuvo a su servicio durante el lapso comprendido entre el 4 de febrero de 1999 y el 10 de agosto de 2001”. Por otra parte, no se ajusta a derecho considerar que por haber pertenecido el actor a la Policía Nacional ostenta la naturaleza de civil, pues ello implicaría desconocer la normatividad establecida por el legislador en los Decretos 1213 y 1214 de 1990 en donde hace dicha distinción. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la

sentencia del a quo, con los siguientes argumentos: (Fls 525-606) Consideró que el Concepto del Consejo de Estado trató el tema de reconocimiento de pensión con acumulación de tiempos de servicios prestados por un empleado público en su calidad de militar y empleado público civil del Ministerio de Defensa, pero no abordó lo relacionado con situaciones que tenían que ver con el régimen de transición, que era la situación laboral que tenía el actor. El a quo, al aplicar el Concepto para negar las pretensiones de la demanda, incurrió en vía de hecho pues no tuvo en cuenta que el actor al 1 de abril de 1994, contaba con 16 años, 6 meses y 6 días de servicio activo como Agente de la Policía Nacional por lo tanto era beneficiario del régimen de transición para acumular este tiempo con el de Juez de Instrucción Penal Militar en su condición de empleado público; y, además, que era de “carrera administrativa” (sic), también susceptible del régimen de transición. Conforme con lo anterior, los precedentes jurisprudenciales aplicados por el fallador aplicaban para el personal regido por el Decreto 1214 de 1990 a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 pero, se encontraban excluidos los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición por expreso mandato de los artículos 11, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993 y 98 del Decreto 1214 de 1990 para la acumulación de tiempo continuo. En el fallo, se negó la acumulación del tiempo continuo, porque en el Concepto del Consejo de Estado se indicaba que la vinculación como empleado militar

(Agente de Policía) era diferente a la vinculación como empleado civil cuando las normas señaladas sólo hablaban de fecha de vinculación como “empleado público”. Si se revisa la excepción del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 esta hace referencia al empleado público sin diferenciar empleado militar de empleado civil lo mismo que el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 por lo que nuevamente el fallo del a quo incurrió en vía de hecho. Violó la Constitución y la Ley pues no motivó ni resolvió los derechos adquiridos por el régimen de transición que se planteó en la demanda ni resolvió sobre las pretensiones subsidiarias. Tampoco garantizó el pago de la pensión entre la fecha de retiro y la fecha de inclusión en nómina al no existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional afectando el mínimo vital suyo y de su familia; lo anterior porque primero se pronunció la entidad nominadora con el retiro y después se pronunció la entidad pagadora de la pensión negando el reconocimiento y pago de la misma cuando, debió darse al contrario, primero debió pronunciarse la entidad pagadora indicando la fecha en que quedaba incluido en la nómina de pensionados y después sí, retirarlo la entidad nominadora. Indicó que la falla presentada en el acto administrativo y en la sentencia del fallo radicó en el hecho de “omitir la inaplicación por inconstitucional de la parte subrayada en los artículos 1 del Decreto 813 de 19942 y 1 del Decreto 1160 de

19943 para resolver el reconocimiento y pago del derecho a la pensión por 2 “ARTICULO 1. CAMPO DE APLICACION DEL REGIMEN DE TRANSICION. El régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales. Dicho régimen no será aplicable a las pensiones de vejez O Jubilación de todos los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la ley 100 de 1999, están exceptuados de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral.”. 3 “ARTICULO 1o. El artículo 4o del Decreto 813 de 1994, quedará así: Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos: régimen de transición” pues, estas normas infringían artículos Constitucionales y la Ley 4 de 1992 que protegía el desmejoramiento de los salarios. Fue a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 y del artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992 que estas normas (artículos 1 de los Decretos 813 y 1160 de 1994) pierden vigencia para ser aplicadas a los miembros de la fuerza pública por no venir de una ley marco que era la nueva exigencia de este tipo de leyes

conforme lo señalaba el artículo 150-19 literal e) de la C.N., leyes que no eran susceptibles de delegación al Presidente de la República mediante facultades extraordinarias pero que sin embargo nacieron a la vida jurídica con fundamento en disposiciones distintas. Sobre este tema se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999. Concluyó que a 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios en el empleo público en la categoría de Agente de la Policía Nacional y pertenecía al régimen de prima media con prestación definida de la Policía Nacional por lo que, a fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición que disponen los artículos 11, 36 y 279 de dicha ley y 98 del Decreto 1214 de 1990.

1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida.

2. Cuando el afiliado se vincula a empresas o entidades que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están excluidas de la aplicación del sistema general de pensiones. 3. <Numeral SUSPENDIDO> Cuando los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones a 10 de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, se desvinculen definitivamente de la empresa o empleador respectivo antes de cumplir el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la pensión de jubilación a su cargo dentro del

régimen que se venía aplicando. 4. <Numeral SUSPENDIDO> Cuando los trabajadores vinculados al sector privado que se encontraren cotizando a 1o de abril de 1994 al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no reúnan el mínimo de semanas de cotización que se requerían en el régimen anterior para obtener la pensión de vejez. 5. <Numeral SUSPENDIDO> Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no alcancen a cumplir el tiempo de servicios necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen que se le venía aplicando por desvincularse definitivamente de la entidad o cargo a los cuales se aplicaba el régimen respectivo y no completen el tiempo de servicios requeridos en otra entidad o cargo público que tuviera a 31 de marzo de 1994 idéntico régimen de pensiones. Por lo tanto los cambios de una a otra entidad o cargo del sector público en las cuales se venía aplicando el mismo régimen de pensiones, no afecta la situación del servidor. Tampoco habrá pérdida de beneficios si la desvinculación ocurre como consecuencia de la liquidación o escisión por mandato legal de la entidad a la cual se encontraren vinculados y que por tal razón se reincorporen inmediatamente a una nueva entidad pública. PARAGRAFO 1o. Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio. PARAGRAFO 2o. No perderán los derechos derivados del régimen de transiciones los servidores públicos

por razón de la liquidación de la caja, fondo o entidad a la que se estuviera cotizando. Fueron estas las razones jurídicas que se tuvieron para que la Justicia Penal Militar y el Ministerio de Defensa motivaran los actos de retiro por tener derecho a la pensión, por lo que no podía la Sección de Prestaciones Sociales del Ministerio negar el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desconociendo sin fundamento legal los derechos sobrevivientes al régimen de transición, ni tampoco podía el a quo dejar de aplicarlo a quienes cumplieran las condiciones de servicios fijadas por la Ley 100 de 1993 pues se trataba de un derecho adquirido y no de una mera expectativa por lo que debía recibir protección del Estado. La vinculación laboral como “empleado público” en las categorías de Auditor de Guerra en febrero de 1999 y Juez Penal Militar en agosto de 2001 no hizo que renunciara a sus derechos adquiridos de acumulación de tiempo como “empleado público” que tenía al 1 de abril de 1994 (transición) por llevar más de 15 años de servicio en la Policía Nacional. Desconocer tal derecho viola el artículo 48 de la C.P. pues esta norma tiene el alcance de impedir el retiro voluntario del régimen de transición, cuando se cumplen las condiciones normativas. Citó sentencias de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y 665 (sic) de 1996 sobre los derechos de acumulación de tiempo por régimen de transición. En caso de aceptarse que la vinculación a la Justicia Militar como empleado público tiene un régimen diferente al que lo gobernaba como Agente de la Policía

al 1 de abril de 1994 y que por lo tanto no operaba el régimen de transición, debe tenerse en cuenta que el único requisito exigido por la Ley 100, era estar afiliado como empleado público a una entidad de seguridad social de régimen de prima media con prestación definida, requisitos que cumplía a cabalidad el actor. Indicó que si se determinaba cual era la vigencia de los Decretos 1213 y 1214 de 1990 (aplicable a la condición de empleado público) a la fecha 1 de abril de 1994, se determinaba cual era el régimen aplicable por tiempo cumplido en la acumulación. - Consideró que, conforme a las pretensiones subsidiarias, se debía ordenar el reintegro del demandante al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar pues, al ser el cargo de carrera no podía ser retirado conforme con los artículos 38 y 39 del Decreto 1792 de 2000 sino por el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 que exigía que la fijación del régimen de carrera fuera regulada por una ley marco que sólo podía expedir el Congreso de la República y no el Presidente (Corte Constitucional en sentencia 757 de 2001); por lo tanto, la autorización dada al Presidente por la Ley 578 de 2000 para dictar los artículos 38 y 39 del Decreto 1792 de 2000 (regular el régimen de administración de personal del Ministerio de Defensa), no podía contemplar la posibilidad de regular la carrera administrativa, Juez de Instrucción Penal Militar del Ministerio y de la Policía, por lo tanto, se deben inaplicar las normas que lo retiraron por inconstitucionales (Corte

Constitucional, sentencia 372 de 1999) al exceder las facultades precisas que el dio el Congreso al Presidente de la República. Al expedirse el acto impugnado invocando el Decreto 1792 de 2000, Estatuto que regula el Régimen de Carrera y el Estatuto de Administración de Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se violó la Constitución y la Ley por cuanto en dicho Decreto se regló la carrera administrativa especial, específicamente lo relacionado con el ingreso y retiro del Juez de Instrucción Penal Militar a través de facultades extraordinarias desconociendo que los artículos 53 a 55, 125, 150-10 y 19-e); 333 a 335 de la C.N. y la Ley 443 de 1998 expresaban que esta sólo se podía regular por el Congreso de la República mediante normas de carácter general conocidas como estatuto de trabajo y/o ley marco y no por facultades extraordinarias; por esto, al producirse una nulidad y así lo contempló la Corte Constitucional en sentencia 757 de 2001, por ello, el acto impugnado (Resolución 1082 de 2001) debe anularse. El empleo de Juez de Instrucción Penal Militar pertenece a la carrera administrativa al ser excluido por la Corte Constitucional, mediante sentencia 368 de 1999, del concepto de libre nombramiento y remoción en la que lo tenía clasificado el artículo 5-2-a) de la Ley 443 de 1998. Consideró que la Resolución No. 1082 de 2001, tal como la misma entidad lo había manifestado, se expidió con falsa motivación y desviación de poder pues

había considerado que hubo una incorrecta aplicación de los métodos de interpretación normativa e invoca la legalidad de los actos 3081, 2241 y 3597 de 2002 expedidos por la Secretaría General del Ministerio de la Defensa razón por la cual, reiteró, se debe anular dicha resolución y acceder las pretensiones de la demanda de reintegro al empleo de Juez de instrucción Penal Militar. Concluyó solicitando que se de aplicación a la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional 197 de 1999, C-069 de 1995 y SU-039 de 1997; que se anule el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión o subsidiariamente se reintegre al actor al cargo de Juez 158 de Instrucción Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretensiones principales En los términos expuestos, entonces, el problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si el señor GUSTAVO LEON REAY tiene derecho a obtener la pensión de jubilación, regulada en el Decreto 1214 de 1990, artículos 98 y concordantes, sumando tiempos como Agente de Policía. Para el efecto, se analizará la legalidad de las Resoluciones Nos. 2241 de 11 de junio de 2002; 3081 de 16 de agosto de 2002; y 3597 de 9 de octubre de 2002, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, en el siguiente orden: (I) Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto. (I) Marco normativo y jurisprudencial Con fundamento en lo establecido en la Ley 66 de 1988,“Por la cual se reviste al

Presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada”, el Presidente de la República expidió, entre otros, el Decreto Ley 1214 de 8 de junio de 1990. A través del mencionado cuerpo normativo reguló, el estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. Aun cuando, evidentemente, dichas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, debe afirmarse que los regímenes pensionales especiales son perfectamente válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que razonablemente merecen un trato diferenciador. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares4 y la Policía Nacional5, los cuales, dada su compleja labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa orden Constitucional. Contrariamente, el régimen especial del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional no fue considerado por el Constituyente de 1991 como tal; razón por la cual, a dif