CE-76001-23-31-000-2003-01879-01-2011

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda Observa la sala que la Sentencia No. 323 del 8 de noviembre de 2005, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su parte resolutiva, se refiere exclusivamente a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0371 de mayo 31 de 2002 y de la Resolución No. 021 del 5 de febrero de 2002, actos demandados, sin que en la parte resolutiva se haga extensiva esta declaración de nulidad a la Resolución 0793 de 2004. La alusión que se hace en el fallo a este último acto hace relación a que no fue objeto de demanda y simplemente fue invocada por la entidad demandada en su contestación para señalar que, precisamente por no haber sido objeto de la demanda no puede ahora ser tenida en cuenta.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 305

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación numero: 76001-23-31-000-2003-01879-01

Actor: FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, del 8 de Noviembre de 2005, que

declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Fundación Hospital San José de Buga, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 26 de mayo de

2003, la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que es nula la Resolución No. 0371 de mayo 31 de 2002, expedida por la Gerente Regional Valle del Cauca del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, por medio de la cual, se ordena cancelar a favor del SENA, aportes por las vigencias de 1994 a 2001. 1.1.2. Que es nula la Resolución No. 0021 del 5 de febrero de 2003, expedida por la Gerente Regional Valle del Cauca del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA, por medio de la cual, se resuelve recurso de reposición y se confirmó la Resolución No. 0371 de mayo 31 de 2002. 1.1.3. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados, se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación del pago de aportes parafiscales, basados en los argumentos reales y que expone para el trámite de la misma. 1.1.4. Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Expresó la parte actora, que con ocasión de visita, efectuada por una promotora de aportes del SENA, el 24 de abril de 2002, para comprobar que la liquidación de

aportes, se hubiera efectuado sobre la base gravable legal, le fue entregada, copia del informe realizado, sin que se diera a conocer motivación jurídica y de hecho, que le permitiera a la institución, verificar y concluir si hay o no razón, en los valores reportados oficialmente por el SENA. Manifestó así mismo, que la contadora de la Fundación Hospital San José de Buga, firmó el informe de visita y liquidación de aportes como constancia de la realización de una visita por parte del SENA, a la Fundación Hospital San José de Buga, sin que fuera posible efectuar comparación, entre la liquidación aportada por la institución y la presentada por el SENA. Lo anterior con ocasión de la incapacidad por accidente sufrido por la contadora de la institución, por lo cual el SENA, tomó como base gravable los honorarios por prestación de servicios, primas legales, servicios por turnos y viáticos ocasionales, clasificándolos como viáticos permanentes. El 31 de mayo del mismo año, el SENA, profirió la Resolución No. 0371 del 5 de febrero de 2003, en la que liquida y ordena a la Fundación Hospital San José de Buga, el pago de la suma de cuatrocientos treinta y tres millones quinientos cuarenta y tres mil ciento setenta y un pesos ($433.543.171.oo) por concepto de aportes causados a favor del SENA, por las vigencias: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Según la parte actora, los actos acusados violan los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25,

29 y 90 de la Constitución Política; 36, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 17 de la Ley 21 de 1982; el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el Código Sustantivo del Trabajo. Consideró que el acto administrativo demandado quebranta en forma manifiesta los anteriores preceptos, al desconocer la obligación pública de proteger el trabajo, en la medida en que el administrador público, es el primer llamado a respetar la normatividad, que regula la función pública. Estimó así mismo, que el SENA, por conducto de la funcionaria autorizada realizó una calificación distorsionada de los datos consignados en el balance general y los estados financieros, correspondientes a los años citados previamente, incluyendo dentro de los factores base de liquidación de los aportes, contratos civiles no susceptibles legalmente de ser objeto de aportes al SENA, calificando como laborales, contratos de prestación de servicios, eminentemente civiles, los que soportan el gravamen tributario de retefuente. Agregó que se desconoció por el SENA, que en términos de la Ley 21 de 1982, se dispone que para efectos de la liquidación de aportes al SENA, se deben tener en cuenta, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos del salario, lo que en ningún momento incluye los contratos civiles de prestación de servicios profesionales. En un acápite que la parte actora, denominó “MOTIVOS DE INCONFORMIDAD”, expresó argumentación tendiente a soportar su posición, frente a la validez de los actos administrativos acusados, refiriéndose en los siguientes términos:

1.3.1 La admisión del proceso concordatario de la Fundación Hospital San José de Buga. Sostuvo, que siendo de público conocimiento, que la Fundación Hospital San José de Buga, se encontraba en crisis económica y habiendo acudido al trámite concordatario previsto en numeral 4º del artículo 98 de la Ley 222 de 1995, asumido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito, el cual, realizó las publicaciones convocando a los diferentes acreedores, entre ellos, el SENA, en calidad de acreedor parafiscal, por un monto de ciento treinta y tres millones novecientos ochenta y siete mil cuatrocientos sesenta y un pesos ($133.987.461.oo.), por concepto de los aportes correspondientes a los años 1993, 1996, 1997, 1998 y del 1º al 31 de mayo de 1999. Manifestó que dentro de este proceso concordatario, el SENA no se hizo parte, a pesar de haber sido designado, representante de las entidades públicas, mediante auto interlocutorio No. 376 del 21 de mayo de 2002. Destacó que la Fundación Hospital San José de Buga, se reconoció como deudor del SENA, en la cuantía precitada, al momento de iniciar el proceso concordatario, habiendo podido el SENA, objetar el valor presentado al proceso, solicitando uno mayor dentro del término estipulado en la Ley 222 de 1995, lo que no hizo. Motivo por el cual, se estima que la Fundación Hospital San José de Buga, sólo puede reconocer el valor presentado dentro del proceso concursal. 1.3.2 La base gravable de los aportes parafiscales es la nómina mensual.

Estimó sobre este particular, que en términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la base gravable para aportar, es la nómina mensual, la que está compuesta por la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, en los términos de la ley laboral. 1.3.3 Pagos que no constituyen salario. Precisó al respeto, que en términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se establece cuáles pagos no constituyen salario y como tal se incluyen: las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, primas ocasionales, bonificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Adicionalmente las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales se incluyeron acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Concluyendo que la base gravable para los aportes parafiscales, la componen los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral. 1.3.4 Viáticos permanentes.

Anotó con relación al punto, que según el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, constituyen viáticos permanentes los de manutención y alojamiento; pero no, los tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Estimó así mismo, que por tal motivo, los pagos que encontró el SENA, como viáticos, que pretende clasificarlos como permanentes sólo son ocasionales y para el cabal cumplimiento de las labores de los trabajadores o de algunos contratistas. 1.3.5 En cuanto a honorarios, turnos y prestación de servicios. Aduce al respecto, que los contratos comerciales con personas naturales, para prestación de servicios, no constituyen por sí mismos contratos laborales, tal y como lo contienen las diferentes cláusulas pactadas, en cada uno de los contratos de prestación de servicios, en donde claramente se indica que el tipo de contrato que las partes quisieron celebrar, es ajeno al campo del derecho laboral, por lo tanto se rigen por las disposiciones civiles o comerciales, dependiendo de la naturaleza jurídica del respectivo contrato. Precisó que sobre el valor reportado, por concepto de servicios por turnos, no existe nómina, sino cuentas de cobro, causadas con ocasión de la realización de determinados turnos, a las que se les efectuó el correspondiente descuento, por retención en la fuente, estimando en conclusión, que no existió relación de trabajo personal, en la medida que no se acreditó la subordinación alguna.

2. LA CONTESTACIÓN El SENA, contestó la demanda en forma oportuna, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, sin proponer excepciones de mérito o fondo y

planteando en síntesis, como argumentación relativa a los diferentes acápites de la demanda, la legalidad de los actos acusados, los que estima ajustados a la Ley 21 de 1982, al Código Sustantivo del Trabajo, y la jurisprudencia. Precisó así mismo, que mediante Resolución No. 0793 del 16 de diciembre de 2004, el SENA revocó la Resolución No. 021 del 5 de febrero de 2011, rebajándole los aportes al Hospital, quedando la suma de trescientos noventa y cinco millones, cuatrocientos diez mil, novecientos cuarenta y nueve pesos (395.410.949.oo), como nuevo saldo de la deuda a favor del SENA.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de la Resolución No. 0371 de mayo 31 de 2002 y de la Resolución No. 021 del 5 de febrero de 2002, mediante las cuales el SENA, ordenó a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA, el pago de los aportes parafiscales por los años 1994 a 2001, ordenando a título de restablecimiento que el SENA, efectuara una nueva liquidación de aportes a cargo de la parte actora, correspondiente a los años 1994 a 2001, sin incluir las sumas de dinero que no constituyen factores salariales.

Estimó en primer término, que era de público conocimiento la crisis económica de la parte actora, tanto así que había iniciado proceso concordatario, a partir del 31 de mayo de 1999, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito, estando dentro de las acreencias parafiscales el valor adeudado, a favor del demandado, en la suma

de ciento treinta y tres millones, novecientos ochenta y siete mil, cuatrocientos sesenta y un pesos ($133.987.461.oo). El SENA, fue designado como representante de las entidades públicas acreedoras, por lo que pudo haber hecho uso de los mecanismos, que la ley le brinda para defender sus intereses. Consideró así mismo, que no era procedente tener en cuenta en la liquidación efectuada por el SENA, los honorarios de servicios profesionales de los médicos, viáticos del gerente y primas legales de los médicos contratados, cuyos honorarios fueron tomados como base gravable para la liquidación, en tanto éstos, se encuentran vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales no regidos por la normatividad laboral, y particularmente por no existir subordinación entre la parte actora y los médicos, lo que a su vez, conlleva a que si no son trabajadores de la demandante, tampoco pueden estar incluidos en su nómina de personal y no pueden tenerse en cuenta los valores pagados a estos profesionales, como base de liquidación de los aportes respectivos. Estimó el Tribunal, que tampoco podía tenerse en cuenta dentro de la base gravable, la prima de navidad, tal como lo hizo el SENA, al liquidar los aportes parafiscales, en la medida en que del contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no puede inferirse que la prima de navidad incida en la base de liquidación de éstos, y así mismo, que sus efectos se hagan extensibles para propósitos distintos a los expresamente señalados en la precitada norma. Finalmente, el Tribunal estimó que los actos demandados, Resolución No. 0371

de mayo 31 de 2002 y Resolución No. 021 del 5 de febrero de 2002, son las que deben anularse quedando sin piso jurídico la Resolución No. 0793 de 2004, a la que alude la demandada en su contestación, en la medida en que para la fecha de la demanda no había sido emitida.

III. RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su inconformidad, la parte demandada manifiesta que cuando el Tribunal afirmó que con la anulación de los actos demandados, quedaba sin piso jurídico legal, la Resolución No. 793 de 2004, se está excediendo en su competencia, puesto que la resolución precitada, por el sólo hecho de haber sido expedida con posterioridad a la que decidió el recurso de reposición impetrado por la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, contra la Resolución No. 0371 de 2002, modificó los actos acusados.

Estimó que, en su criterio, la Resolución No. 793 de 2004, modificó los actos acusados, e independientemente de que sea legal o ilegal, no se le podía negar el carácter de acto administrativo, que en términos del artículo 66 del C.C.A., es obligatorio mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o haya perdido su fuerza ejecutoria. Consideró así mismo, que al no haber sido solicitada la suspensión y anulación de la Resolución No. 0793 de 2004, no era posible decidir sobre su pérdida de vigencia, por ausencia de competencia formal, sobre el particular. Resaltó así mismo, que la falta del “concepto de la violación”, de las normas que

en la demanda se invocan como transgredidas, ocasionada por la escasa exposición en el capítulo respectivo, constituye una omisión sustancial de lo ordenado en los artículos 137 numeral cuarto y 138 del C.C.A., lo que estima suficiente para que el Tribunal, se hubiese inhibido de decidir de fondo, por falta de requisitos formales de la demanda. Solicita en consecuencia que se revoque la sentencia de primera instancia, y que subsidiariamente que esta Corporación, se pronuncie sobre la vigencia de la Resolución No. 0793 del 16 de septiembre de 2004.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte actora no alegó de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala, en primer término determinar si la sentencia recurrida excedió el marco de competencia que le asistía al Tribunal de instancia, al manifestar en su parte motiva que con la declaratoria de nulidad de los actos acusados, quedaba sin piso jurídico la Resolución No. 0793 del 16 de septiembre de 2004.

Así mismo, corresponde dilucidar, si la demanda adolece del requisito formal, de concepto de la violación y en consecuencia, correspondía pronunciamiento inhibitorio, al contrario de sentencia de fondo, como lo decidió el Tribunal. Observa la sala que la Sentencia No. 323 del 8 de noviembre de 2005, expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su parte resolutiva, se refiere exclusivamente a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0371 de mayo 31

de 2002 y de la Resolución No. 021 del 5 de febrero de 2002, actos demandados, sin que en la parte resolutiva se haga extensiva esta declaración de nulidad a la Resolución 0793 de 2004. La alusión que se hace en el fallo a este último acto hace relación a que no fue objeto de demanda y simplemente fue invocada por la entidad demandada en su contestación para señalar que, precisamente por no haber sido objeto de la demanda no puede ahora ser tenida en cuenta. Reitera el fallo del a quo que la declaratoria de nulidad recae únicamente sobre las Resoluciones 0371 de 2002 y la 0021 de 2003. En consecuencia, la Resolución 793 de 2004 proferida con posterioridad a la demanda que asignó el presente proceso mantiene su vigencia. Para la Sala, es pertinente citar el artículo 305 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., que preceptúa: “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá

solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” Advierte la Sala, que una vez puesta a consideración del Tribunal de instancia, por la parte demandada, la argumentación relativa a la relevancia y vigencia de la Resolución No. 0793 del 16 de septiembre de 2004, en desarrollo de la norma anterior, el Tribunal tenía el deber de referirse a la misma, como efectivamente lo hizo, en la parte motiva de la sentencia recurrida, sin que pudiera resolver de fondo, sobre su validez, en la medida en que no tenía el carácter de acto acusado, conforme a las pretensiones de la demanda. En cuanto a la censura efectuada por la parte demandada en relación con la insuficiente argumentación del acápite del concepto de violación de la demanda, en virtud de la cual el Tribunal debió proferir fallo inhibitorio y no sentencia de fondo, como a la postre ocurrió, la Sala encuentra, que el contenido de la demanda y en particular en el acápite denominado “MOTIVOS DE INCONFORMIDAD”, existe suficiente argumentación que soporta la violación de normas superiores, para los efectos del proceso que nos ocupa. En ese mismo orden de ideas, la Sala, observa que las falencias alegadas por el demandado, no son válidas en la medida en que se citan las normas que se

consideran vulneradas con los actos acusados y el concepto de la violación es suficiente para permitir un análisis de fondo como en efecto ocurrió con el fallo del a quo. En consecuencia, no es válido el cargo relativo a la ausencia de concepto de violación como para producir un fallo inhibitorio. El derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial exigen del juzgador un esfuerzo mayor al realizar el estudio del proceso sometido a su consideración. En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca, del 8 de Noviembre de 2005.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

MORENO GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

PIANETA