CE-76001-23-31-000-2003-02010-01(AP)-2005

PREVENCION DE DESASTRES - Muro de contención destruido por erosión al margen del río Cali: acción anterior de la administración Consta efectivamente en el expediente, en particular en la prueba documental allegada al mismo, la existencia de un proceso erosivo en el margen derecho del río Cali en el sector antes mencionado, cuya evolución produjo el desprendimiento del muro de contención allí construido, y es claro que dicha situación implica un riesgo para la comunidad ribereña en razón de las posibles inundaciones que puedan presentarse ante el crecimiento del caudal del río y la falta de dicho elemento de protección, siendo evidente la necesidad de adoptar medidas para prevenir que ello ocurra. En efecto, como quedó reseñado, el DAGMA y la CVC suscribieron un convenio interadministrativo para la ejecución de programas y proyectos de inversión ambiental, dentro de los que se encuentra el de recuperación de la margen derecha del río Cali a la altura del barrio Calima, el cual cuenta con una asignación presupuestal, y ya se ha iniciado, pues fueron contratados los diseños del muro de contención a realizar, quedando pendiente la aprobación de los mismos y la posterior construcción de la citada obra. Además, es claro que las pretensiones de la demanda se encuentran en parte satisfechas, en cuanto tiene que ver con la contratación del diseño del muro de contención del margen del río Cali en el sector referido en la demanda, siendo evidente también que la contratación de la construcción de esa obra requiere previamente la aprobación de los diseños respectivos, actuación ésta para cuyo cumplimiento se exhortará a las autoridades demandadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02010-01(AP)

Actor: FUNDACION BIODIVERSIDAD O.N.G. Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Santiago de Cali, demandado en este proceso, contra la sentencia de 12 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda presentada en acción popular.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones: El 6 de junio de 2003, la O.N.G. FUNDACIÓN BIODIVERSIDAD y el ciudadano PHANOR HERNÁNDEZ BEJARANO interpusieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Santiago de Cali, para que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca disponga lo siguiente: 1.- Declare que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente del municipio demandado (DAGMA) ha vulnerado los derechos colectivos al goce de un medio ambiente sano; al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su conservación y restauración; y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 2.- Ordene a dicha entidad contratar en forma inmediata el diseño y construcción

del muro de contención de la margen derecha del río Cali en el sector del barrio Calima, a la altura de la carrera 9ª Norte entre calles 60 y 67. 3.- Condene a esa dependencia a pagarles como incentivo económico la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales legales vigentes, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. Los hechos: Como sustento fáctico de la demanda, se exponen, en síntesis, los siguientes: 1.- Desde hace varios años se viene presentando una erosión en la margen derecha del río Cali en el tramo atrás señalado, la cual se ha llevado gran parte de la bancada creando una especie de recodo que amenaza con acabar la

sección de la carrera 9ª Norte que colinda con la parte trasera del colegio Bienestar Social de la Policía 2.- Por lo anterior, el 23 de agosto de 1999 se elevó un derecho de petición en interés general a la dependencia demandada, solicitando que se adoptaran medidas urgentes para evitar los graves problemas que se han venido presentando por dicho hecho. 3.- La citada petición fue respondida el 3 de septiembre de 1999, informándose que en una visita ocular en el referido sector se constató la existencia de un proceso erosivo, el cual ya se había advertido en el Estudio Geomorfológico e Hidrológico del río Cali elaborado en el mes de noviembre de 1998, y que se están adelantando las gestiones pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para ejecutar las obras de protección de la orilla del río Cali.

4.- La Personería de Calí el 15 de mayo de 2000 elevó una petición en similar sentido ante el DAGMA, en la que solicitó que se proyecten y ejecuten las obras necesarias para la solución de la citada problemática, solicitud ésta que fue respondida el 21 de julio de 2000, en el sentido de indicar que se programó en el presupuesto de la entidad de esa vigencia fiscal la elaboración de los diseños de las obras de protección para la Comuna 4, a la altura del barrio Calima, y que los diseños respectivos están en proceso de contratación. 5.- Con posterioridad, el 4 de junio y el 15 de julio de 2002, se insistió al DAGMA en la mencionada petición, quien mediante oficio de 31 de julio de esa anualidad respondió que se tiene proyectado realizar obras de protección de los cauces de los ríos de la ciudad, entre éstos el río Cali, con recursos de inversión de la sobretasa ambiental, y que en esa vigencia atenderá las obras de protección prioritarias y presupuestará para el año 2003 su continuidad. 6.- El 12 de agosto de 2002 funcionarios de la Personería de Cali emitieron un concepto técnico, en el que se da cuenta acerca de la destrucción del muro de contención en el sector antes indicado. 7.- Con oficio de 15 de octubre de 2002, el Director del DAGMA informó a la Personería de Cali que el proyecto para “Margen Derecha Río Cali – Barrio Calima” se inscribió en el Banco de Proyectos del Departamento de Planeación Distrital y se gestionará su inclusión dentro de los convenios a realizar con la CVC

correspondiente a los años 2002-2003; el 23 de diciembre de ese año, el mismo funcionario informó que dicho proyecto fue aprobado ante las instancias pertinentes, su valor será de $300.000.000. y que se iniciaría el trámite de contratación hacia finales de enero de 2003, trámite este que, de acuerdo al oficio de 27 de enero de 2003, comprende la actualización de los diseños y la construcción de las obras. 8.- Han transcurrido tres (3) años y nueve (9) meses desde la fecha en que se puso en conocimiento de la autoridad ambiental de Cali el problema antes descrito, sin que hasta el momento se haya contratado el diseño y construcción del muro de contención de la margen derecha del río Cali en el sector del barrio Calima. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- La Corporación Autónoma Regional del Valle - CVC, vinculada al proceso por el a quo, manifiesta que atendiendo las previsiones de la Ley 99 de 1993 su competencia se circunscribe al departamento del Valle del Cauca, exceptuando el perímetro urbano de la ciudad de Santiago de Cali, y que por ello el DAGMA es la entidad encargada de ejecutar las obras aludidas, las cuales la CVC ha viabilizado para ser financiadas por los recursos del convenio CVC-DAGMA 066 de 2001; igualmente, precisa que se deben actualizar los diseños de las obras a las condiciones presentes de la zona y, que el citado proyecto está contemplado en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Cali, contenido en el Acuerdo Municipal 069 de 2000. Por lo tanto, considera viables las pretensiones de la demanda, previa la

actualización de los diseños de la obra, de acuerdo con la visita técnica que practiquen expertos de la CVC y del DAGMA, donde se conceptualice sobre las circunstancias técnicas bajo las cuales se debe ejecutar la misma (folios 56 a 61).

2. El Municipio de Santiago de Cali sostiene que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la acción incoada es improcedente, debido a que se pretende la realización de una contratación que ya se inició conforme a los preceptos legales pertinentes y que está sujeta a la disponibilidad presupuestal, por lo que si se ordenara dicha actuación sin el cumplimiento de los requisitos legales, se vulnerarían las normas que rigen la contratación estatal y aquellas que establecen gastos (fls. 101 a 107).

En ese orden, precisa que las obras de protección del cauce del río Cali se financian con ingresos de la sobretasa ambiental redistribuidos por la CVC, cuya inversión se debe efectuar previa inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos y la suscripción de un convenio con la CVC, de modo que hasta que no se surtiera ese trámite el Municipio no podía iniciar ninguna clase de obra, más aún si se tiene en cuenta que la CVC realiza interventoría a los proyectos con el fin de que éstos sean viables técnicamente y se garantice mayor eficiencia y eficacia en la inversión de los recursos, gestión en la que formuló recomendaciones que debieron ser acogidas en su momento. El convenio referido se celebró el 5 de junio de 2003 y los recursos se desembolsaron el día 13 del mismo mes y año, por lo que el 27 de junio de 2003

se suscribió un contrato de consultoría para el diseño del muro de contención; el proceso de contratación, entonces, se está desarrollando en la citada forma y, en lo sucesivo, se solicitaran por el Alcalde Municipal las respectivas facultades para contratar. III.- LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La audiencia especial de pacto de cumplimiento que prevé el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 se realizó el 12 de noviembre de 2003, pero fue declarada fallida en razón de la inasistencia de la parte actora (folios 148 a 150). IV.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, luego de reseñar la actuación procesal realizada y las pruebas recaudadas en la misma, el a quo advirtió la existencia de la situación denunciada, la cual fue aceptada por las entidades demandadas, y concluyó que pese a que siempre se dio respuesta a las peticiones de la comunidad, no se adoptó ninguna medida concreta para prevenir el riesgo que aquella genera para la Comuna 4, a la altura del barrio Calima, para lo cual esgrimió razones presupuestales. Adujo que de las pruebas allegadas al expediente se demuestra que el objeto de la demanda se ha cumplido en 50%, faltando aún la construcción de las obras de protección requeridas, y que pese a que el municipio demandado inició las gestiones para ello con antelación a la presentación de la demanda, lo mismo no lo exonera de la calidad de infractor de los derechos colectivos, pues no adelantó tales actividades con la diligencia, celeridad y eficacia que la situación exige, al

punto que hasta ahora no se han realizado las obras requeridas. En consecuencia, accedió a la protección solicitada de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, y declaró al Municipio infractor de los mismos, ordenándole adelantar las actividades proyectadas y aprobadas por la CVC dirigidas a restaurar el equilibrio ecológico y a prevenir los perjuicios y daños que se pudieren presentar para la salubridad pública de los vecinos que puedan resultar afectados con la erosión que se viene presentando en la margen derecha del río Cali, en el tramo comprendido entre la calle 60 con carrera 9ª Norte hasta la calle 67 con carrera 9ª Norte de la ciudad de Cali, de cuyo desarrollo, junto con la CVC, deberá rendir informes al Tribunal. Como incentivo a favor de la actora fijó un monto de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. V-. EL RECURSO El municipio demandado apeló la anterior decisión, por considerar que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, pues éste ha venido cumpliendo con sus obligaciones legales, las cuales están condicionadas a la actuación de la CVC, quien tiene que aprobar los diseños del muro de contención para proceder a su construcción; de modo que, en su sentir, la sentencia es inocua, por cuanto lo que se ordena hacer es lo que se ha venido realizando. Destaca que no se entiende el alcance del fallo, pues debió requerirse a la CVC para aprobar los diseños contratados por el DAGMA, y así poder dar inicio a las obras respectivas. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las

pretensiones de la demanda.

VI-. CONSIDERACIONES

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos colectivos al goce de un medio ambiente sano; al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su conservación y restauración; y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados por la presunta omisión del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente de Cali – DAGMA

en la solución efectiva del problema generado por la erosión en la margen derecha del río Cali en el sector del barrio Calima, a la altura de la carrera 9ª Norte entre calles 60 y 67, ya que hasta la fecha no ha contratado el diseño y la construcción de las obras de protección necesarias para la protección de la comunidad. En ese contexto, los demandantes solicitan que se ordene al DAGMA contratar en forma inmediata el diseño y construcción del muro de contención necesario en el referido sector.

3. El a quo en la sentencia impugnada accedió a las pretensiones de la demanda, y dispuso en el artículo segundo de la parte resolutiva de esa providencia lo siguiente: “Artículo Segundo. – Condenar al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI a adelantar las actividades proyectadas y aprobadas por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, tendientes a restaurar el equilibrio ecológico y para prevenir los perjuicios y daños que se pudieren presentar para la salubridad pública de los vecinos que puedan resultar afectados con la erosión que se viene presentando en la margen derecha del Río Cali, en el

tramo comprendido entre la calle 60 con carrera 9ª Norte hasta la calle 67 con carrera 9ª Norte de esta ciudad de Cali." (fl. 178 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

4. Consta efectivamente en el expediente, en particular en la prueba documental allegada al mismo, la existencia de un proceso erosivo en el margen derecho del río Cali en el sector antes mencionado, cuya evolución produjo el desprendimiento del muro de contención allí construido, y es claro que dicha situación implica un

riesgo para la comunidad ribereña en razón de las posibles inundaciones que puedan presentarse ante el crecimiento del caudal del río y la falta de dicho elemento de protección, siendo evidente la necesidad de adoptar medidas para prevenir que ello ocurra.

5. Así mismo, del examen de los elementos de prueba obrantes en la actuación se establece que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente de Cali – DAGMA, en estricto sentido, no ha sido omisivo en el manejo de la problemática del río Cali en el sector indicado en la demanda, pues sí realizó algunas gestiones, aunque las actuaciones administrativas por él desplegadas tan solo tuvieron ocurrencia trascurridos casi cuatro (4) años desde el momento en que se enteró, a través del Estudio Geomorfológico e Hidrológico del Río Cali, del

proceso erosivo en la margen derecha de dicho río en la zona de la carrera 9N entre las calles 60 y 67 de ese municipio, lo cual denota ciertamente que no fue lo suficientemente diligente el manejo dado por la administración municipal a ese asunto. En efecto, la administración municipal de Cali, a través del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente - DAGMA, tuvo conocimiento de tal situación con anterioridad a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, con motivo del Estudio Geomorfológico e Hidrológico del río Cali efectuado en noviembre de 1998, sin embargo inicialmente no atendió la solicitud elevada por uno de los actores para la adopción de las medidas de prevención necesarias alegando ausencia de recursos, los cuales se comprometió a

conseguir posteriormente; luego, ante el requerimiento de la Personería de Calí, dicha entidad informó que a inicios de 2000 programó dentro de su presupuesto para esa vigencia fiscal la elaboración de los diseños de las obras de protección para la Comuna 4, a la altura del barrio Calima, pero que la ejecución de las obras solo puede llevarse a acabo en el año 2003, por razones presupuestales, hechos éstos de los cuales no existe ninguna prueba en el proceso. Solo el 29 de julio de 2002, el DAGMA informó a la Procuraduría Ambiental y Agraria – Procuraduría General de la Nación que proyectaba realizar obras de protección de los cauces de los ríos de la ciudad, entre éstos, el del río Cali, con recursos provenientes de la sobretasa ambiental.

6. Ahora bien, debe destacarse que tales actuaciones se iniciaron con anterioridad a la presentación de la demanda (la cual fue radicada el 5 de junio de 2003), y que pese a que no han culminado con una solución definitiva, si se encuentran encaminadas hacia esa finalidad. Veamos: - El 15 de octubre de 2002, el DAGMA dio cuenta a la Personería de Cali que revisaría el proyecto para la recuperación de la margen derecha del río Cali en el sector del barrio Calima, el cual se encuentra inscrito en el Banco de Proyectos del Departamento de Planeación Municipal, con el fin de incluirlo dentro de los convenios a suscribir con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC en el periodo 2002-2003, proyecto éste que fue viabilizado y registrado en

el Banco de Gestión de Proyectos Corporativo, y que se realizaría con cargo a los recursos del convenio CVC-DAGMA No. 066 de 2001, según lo indicado en oficio de 19 de diciembre de 2002 suscrito por la Subdirectora de Planeación de la CVC; el valor del proyecto asciende a la suma de $300.000.000.oo. - Según el oficio de 23 de enero de 2003 suscrito por el Director del DAGMA y dirigido a la Personería de Cali, el citado proyecto tiene dos etapas para su ejecución: la primera, de preinversión o consultoría consistente en el ajuste y actualización del diseño del proyecto, y la segunda, de construcción de la obra. La actualización del diseño del proyecto obedece a que el presentado por el DAGMA se formuló con base en un estudio realizado por la CVC en 1989, que ya no resultaba aplicable en su totalidad por los cambios del terreno, de acuerdo con el concepto técnico emitido por la CVC el 29 de noviembre de 2002. - Se tiene en el expediente que el 5 de junio de 2003 el municipio de Santiago de Cali y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, suscribieron el convenio interadministrativo número 057 de 2003, cuyo objeto consiste en aunar esfuerzos y recursos tendientes a la ejecución por parte del DAGMA de los programas y proyectos de inversión ambiental inscritos por esa entidad en el Banco de Proyectos del municipio y que están aprobados por la CVC. - Así mismo, aparece en la actuación copia del contrato de consultoría número 4403 de 27 de junio de 2003, celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali –

Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente y la firma Servicios Profesionales de Ingeniería “SERPROING LTDA.”, cuyo objeto se concretó en “diseñar un muro de contención como protección contra inundación, sobre la margen derecha del río Cali, en el sector de la Carrera 9 N entre las calles 59 a 65, del Barrio Calima.” (fls. 134 a 139); según la cláusula octava de ese contrato, el plazo de ejecución del mismo es de setenta (70) días contados a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos de ejecución. - A folios 132 y 133 del expediente obra informe de interventoría de dicho contrato de fecha 6 de octubre de 2003, en el que consta que el contratista ha cumplido con el 90% del objeto del mismo. - Dentro de las pruebas decretadas y practicadas por el a quo, se observa el testimonio rendido el 24 de enero de 2004 por el Ingeniero Civil Omar Alberto Chávez Moncayo, Profesional vinculado a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, en el que se pone de presente que los diseños elaborados por la sociedad SERPROING LTDA. se sometieron a la revisión técnica de dicha Corporación, siendo objeto de algunas observaciones, las cuales están siendo efectuadas por el consultor del DAGMA (fls. 1 a 3 cdno. anexo num. 2). - Para la fecha en que se dictó el fallo de primer grado no existía constancia acerca de la nueva presentación de los diseños siguiendo las observaciones efectuadas por la CVC, ni de la aprobación de los mismos por esa Corporación.

7. La situación descrita, en todo caso, no determina la responsabilidad de la administración municipal de Cali como lo sostuvo el fallador de primera instancia, debido a que no es cierto que el DAGMA no haya adoptado “ninguna medida concreta” para dar solución efectiva al problema; el hecho de que las actuaciones adelantadas no hayan sido lo suficientemente prontas y eficaces, no implica que la autoridad demandada haya sido pasiva o indiferente frente a la problemática presentada.

En efecto, como quedó reseñado, el DAGMA y la CVC suscribieron un convenio interadministrativo para la ejecución de programas y proyectos de inversión ambiental, dentro de los que se encuentra el de recuperación de la margen derecha del río Cali a la altura del barrio Calima, el cual cuenta con una asignación presupuestal, y ya se ha iniciado, pues fueron contratados los diseños del muro de contención a realizar, quedando pendiente la aprobación de los mismos y la posterior construcción de la citada obra. En ese sentido, estima la Sala que la decisión impugnada debe revocarse, por cuanto ordena la realización de unas actividades que previamente ya se habían programado por las autoridades demandadas y que están en proceso de ejecución. Además, es claro que las pretensiones de la demanda se encuentran en parte satisfechas, en cuanto tiene que ver con la contratación del diseño del muro de contención del margen del río Cali en el sector referido en la demanda, siendo evidente también que la contratación de la construcción de esa obra requiere previamente la aprobación de los diseños respectivos, actuación ésta para cuyo cumplimiento se exhortará a las autoridades demandadas.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada de 12 de marzo de 2004 SEGUNDO. EXHÓRTASE al Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente para que, si aún no lo ha hecho, presente a consideración de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca la corrección de los diseños del muro de contención objeto del contrato de consultoría número 44-03 de acuerdo con las observaciones y recomendaciones efectuadas por esa Corporación, agilice el proceso de aprobación de los mismos y continúe adelantando las gestiones necesarias para la construcción de esa obra, todo lo cual deberá efectuarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 18 de agosto de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO