CE-76001-23-31-000-2003-02653-01(2211-07)-2012

REVOCATORIA DE LA PRIMA TECNICA POR EVACUACION DE DESEMPEÑO – Inexistencia de disponibilidad presupuestal Se encuentra que la revocatoria de los actos administrativos de forma unilateral de los actos que crean situaciones particulares se da cuando concurren las causales del artículo 69, siempre y cuando el acto sea producto del silencio positivo de la administración, o cuando el que se pretenda revocar sea expedido de manera ilícita. Pues bien, al aplicar dichos postulados al caso sub lite, se encuentra que las causales invocadas por el Rector del Instituto Técnico Agrícola de Buga para revocar directamente los actos que reconocieron y ordenaron el pago de la prima técnica a favor de la actora, se fundamentan básicamente en que fueron expedidos en contravía de los Decretos 1661, 2573 y 2164 de 1991, los cuales no se adecuan a las causales consagradas en el artículo 69 del C.C.A. En efecto, la inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de la prima técnica y la facultad del Consejo Directivo para otorgar la prima técnica por evaluación de desempeño en las entidades descentralizadas, son exigencias requeridas para el análisis de la verificación de requisitos para acceder a la prima técnica, lo cual no está dado a la Sala analizar por no ser objeto de litigio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO – ARTICULO 73 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02653-01(2211-07)

Actor: MARIA DEL CARMEN SOTO BERRIO

Demandado: INSTITUTO AGRICOLA DE BUGA APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2007, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido contra el Instituto Agrícola de Buga.

ANTECEDENTES María del Carmen Soto Berrío, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, solicitó la nulidad de la Resolución No. 029 de marzo 05 de 2003, proferida por el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga, mediante la cual revocó los actos administrativos que ordenaron, en su favor, el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la prima técnica por evaluación de desempeño, desde el día en que adquirió el derecho, hasta “la fecha en que le sea liquidada y consecutivamente hasta que acredite el derecho conforme a la ley” (fl-37). Como hechos fundamento de la acción, expuso que el 31 de julio de 2002 solicitó ante el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga el reconocimiento y

pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, al haber acreditado los requisitos consagrados en el Decreto 1661 de 1991. Sostuvo que mediante la Resolución No. 143 de 30 de agosto de 2002 el Rector de la entidad le asignó la prima técnica por evaluación de desempeño, y dejó condicionado el pago de la misma a la existencia de la disponibilidad presupuestal, certificada por la oficina del establecimiento público, previa liquidación de los derechos individuales de cada funcionario. Refirió que el acto administrativo en mención, reconoció la prestación en forma retroactiva desde 1993 hasta 1999, fecha hasta la cual pertenecieron los funcionarios a la entidad demandada, dando cumplimiento al compromiso de otorgar dicha prestación a cada funcionario a paz y salvo, que fue trasladado al Departamento del Valle del Cauca o haya continuado en el ITA, hasta que acrediten y califiquen satisfactoriamente la evaluación de desempeño. Narró que mediante la Resolución No. 009 de 14 de enero de 2003, el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga, ordenó el pago retroactivo de la prima técnica por evaluación de desempeño desde el segundo semestre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, con la respectiva indexación, y para los funcionarios que seguían laborando en el ITA, se ordenó el pago hasta el mes de marzo de 2003 (como fue su caso particular) fecha en la que se tendría que realizar nuevamente la evaluación del desempeño correspondiente al periodo 2002-2003. Refirió que una vez ejecutoriados los actos citados, la entidad profirió la

Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003, mediante la cual los revocó directamente por considerarlas no acordes a derecho. Como disposiciones violadas citó los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; 3 y 6 literal c) del Decreto 1661 de 1991; 1° del Decreto 2573 de 1991; 5 del Decreto 1661 de 1991; y 73 y 74 del C.C.A. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga mediante memorial que obra a folios 138 a 160, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, con base en la siguiente argumentación: A 31 de diciembre de 1999, la entidad se escindió y pasó a ser dos instituciones, una de bachillerato y educación media, trasladada al Departamento del Valle del Cauca, en un proceso de descentralización de la educación, liderado por el Ministerio de Educación Nacional, y otra la consolidación del establecimiento público del orden nacional I.T.A. de Carreras Técnicas y Educación Superior. Antes de la separación de la entidad en dos, no solo existían peticiones de los empleados para el reconocimiento y pago de la prima técnica, sino que la entidad realizó gestiones ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que autorizara dentro del presupuesto de la entidad tal prestación económica, sin embargo, este siempre ha negado la petición basado en las políticas de Gobierno. La entidad contaba con el Concepto No. 4152 de 11 de octubre de 1999 emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estableció que solo sería

posible mediante una adición presupuestal en el respectivo rubro y para ello debía demostrar la entidad la existencia de sobrantes de apropiación en otros rubros de servicios personales del presupuesto de gastos de funcionamiento, previa verificación del Ministerio, además de contar previamente con la correspondiente disponibilidad presupuestal. Por lo anterior, el Consejo Directivo mediante Acuerdo No. 016 de 25 de noviembre de 1999, modificó el presupuesto de gastos de funcionamiento del ITA Buga (Valle del Cauca), correspondiente a la vigencia fiscal de 1999, incluyendo en el presupuesto de funcionamiento – gastos de personal por la suma de $52 403.000. Mediante Oficio No. 040746 de 29 de diciembre de 1999, la Dirección de Presupuesto Nacional negó la solicitud argumentando que la prima técnica para 55 cargos de diferentes niveles jerárquicos tiene un valor anual de 65167.233 a precios de 1999, y solo se presupuestaron $12392.247 en la actual vigencia, quedando la suma de $52774.986, monto que cuesta la asignación de dicha prestación a los niveles profesional, técnico y asistencial, los cuales de conformidad con el Decreto 1724 de 1997, no son susceptibles de otorgamiento de prima técnica. La entidad expidió la Resolución No. 143 de 30 de agosto de 2002, en la cual asignó la prima técnica por evaluación de desempeño a 53 funcionarios y exfuncionarios, haciendo el reconocimiento de forma retroactiva de 1993 a 1999. Mediante Resolución No. 009 de 14 de enero de 2003, la entidad ordenó el pago

retroactivo de la prima técnica a partir del segundo semestre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999 y ordenó el reconocimiento de la prima técnica a 9 funcionarios que continúan activos en la entidad demandada. Al percatarse de la falta de competencia para proferir las Resoluciones anteriores, expidió la Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003, mediante la cual revocó directamente las Resoluciones Nos. 143 de 30 de agosto de 2002 y 009 de 14 de enero de 2003. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Mediante escrito separado, la apoderada especial del Instituto Técnico Agrícola llamó en garantía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que concurra al pago total o parcial de las sumas que por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño se declaren como probadas y por las cuales se condene a la entidad en cita, con ocasión del presente proceso. Manifestó que los actos administrativos que reconocieron una prestación económica desde 1993 hasta 1999, a 53 funcionarios y exfuncionarios, cuya cuantía al momento de liquidar dicha prestación era de $536000.000, afectan el presupuesto de la entidad que depende en un 80% de las transferencias aprobadas y autorizadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se ejecutan a través de las partidas incluidas en el Presupuesto General de la Nación. Narró que, con anterioridad a 1999, fecha en que la entidad demandada se dividió en dos instituciones, no solo existían peticiones de los empleados para el

reconocimiento y pago de la prima técnica, sino que esta había realizado gestiones ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que autorizara dentro del presupuesto de la entidad, que depende a su vez del presupuesto asignado por el citado Ministerio, tal prestación, pero la respuesta siempre fue negativa como consta en el Concepto No. 4152 de 1999 y el Oficio No. 040746 de 29 de diciembre de 1999. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 6 de octubre de 2006 (fls. 163-166) negó la solicitud de llamamiento en garantía argumentando que la parte interesada no aportó prueba de la existencia del vínculo legal o contractual que permite tenérsele como garante del ente demandante. Contra esta decisión no se interpusieron recursos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 17 de julio de 2007, denegó las pretensiones de la demanda (fls.252-270). Consideró que a pesar de que la actora acreditaba los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, de las pruebas aportadas al plenario se logró establecer que la entidad no contaba con el presupuesto necesario para el pago de esta prestación, pues el Instituto Técnico Agrícola – ITA no puede disponer de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Refirió que en vista de lo anterior, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda debido a que la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal es un requisito sine qua non, para reconocer la prima técnica y a pesar de que la entidad trató de realizar una solicitud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público

de un traslado en el presupuesto de gastos de funcionamiento, le fue negada por razones de orden legal y presupuestal al no existir recursos económicos para tal fin. Respecto de la revocatoria directa de la resolución acusada, señaló que de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado IJ-029 C.p. Ana Margarita Olaya Forero, era viable revocar directamente las resoluciones acusadas, en razón a que se presentaron vicios en la formación de estos. En efecto, sostuvo que existió una extralimitación en las funciones otorgadas al Rector en razón a que no era el competente para expedir los actos que reconocieron la prima técnica a favor de la actora. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de instancia, la apeló (fls.273-284). Consideró que el nominador de cada entidad es el competente para expedir el acto de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño y que los consejos directivos o superiores, por ley, solo deben tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, debiéndose entender que el Rector del ITA como Jefe de la entidad descentralizada está autorizado legalmente para reconocer dicha prestación y que “el Consejo directivo debe reglamentar o tomar las medidas para dicho reconocimiento mas no facultar al Rector para dicho reconocimiento por cuanto es la misma ley la que lo autoriza; en caso de no hacerlo, debe aplicarse la ley (Resoluciones del MEN), ya que la administración no puede valerse de su propia culpa para ir en detrimento de los derechos del funcionario”. Aunado a lo anterior, refirió que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado, la asignación o reconocimiento de la prima técnica no está supeditada a la disponibilidad presupuestal, ya que una vez reconocido el derecho, la entidad debe adelantar todos los trámites presupuestales para su pago. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala revisar la legalidad de la Resolución No. 029 de marzo 05 de 2003, proferida por el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga, mediante la cual revocó los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y pago de la prima técnica a la actora por evaluación de desempeño. Dentro del expediente se encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 143 de 30 de agosto de 2002, el Rector del Instituto Técnico Agrícola de Buga, asignó la prima técnica por evaluación de desempeño a los servidores administrativos de la Educación del Valle del Cauca, entre los años 1993 a 1999, dentro de los cuales se encuentra la demandante (fls 12-14). A través de la Resolución No. 009 de 14 de enero de 2003, el Rector del Instituto Técnico Agrícola de Buga, ordenó el pago retroactivo de la prima técnica reconocida mediante la decisión anterior, desde el segundo semestre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1999, con la respectiva indexación. De igual manera señaló que el pago correspondiente a los años 2000 a 2002, en el caso de la demandante y de otros funcionarios que siguieron vinculados hasta esa fecha con el Instituto de Carreras Técnicas Profesionales, se efectuaría hasta el mes de

marzo de 2003, fecha en la que se debería acreditar nuevamente la evaluación de desempeño correspondiente al periodo 2002-2003, “ya que si existe pérdida de calificación se perderá definitivamente la PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN

DE DESEMPEÑO” (fl.17).

Posteriormente, mediante Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003, el Rector del Instituto Técnico Agrícola de Buga revocó directamente las Resoluciones anteriores, argumentando que a la fecha de su expedición no se contaba con la correspondiente disponibilidad presupuestal de que trata el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1661 de 1991 y el artículo primero del Decreto 2573 de 1991. En sentir del actor, el acto administrativo en cita quebranta de manera manifiesta las disposiciones enunciadas, por lo que se configura la causal primera de revocación directa, regulada en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. En vista de lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003 se ajustó a los presupuestos establecidos en el artículo 69 del C.C.A. Esta disposición consagra que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; y 3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Según el artículo en mención, la facultad para revocar los actos administrativos radica en cabeza de la misma autoridad administrativa que lo profirió, por conducto, bien del funcionario que lo expidió o por su superior jerárquico. Dicha facultad puede ejercerse de oficio o a solicitud de parte. Sin embargo, el procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto está previsto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.”. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la interpretación de esta disposición, pues se ha señalado que la revocatoria directa de los actos administrativos es una figura que tiene como objeto enmendar la situación antijurídica que se presenta por su acto ilícito, la cual debe evidenciar que ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos. En efecto, esta Subsección en la Sentencia IJ 029 señaló: “es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad

pública pueda intuir la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que debe darse una evidencia de ello. En esa medida, en la motivación del acto revocatorio la administración está obligada a dejar constancia expresa acerca de los elementos de juicio que la llevaron a tal conclusión, previo, se repite, la comunicación y citación del particular afectado, con el fin de que pueda defenderse de tal decisión, como lo prevé el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. Resulta pertinente resaltar que además de la defensa en sede gubernativa, el administrado puede controvertir la decisión en sede contenciosa, si considera que la actuación de la administración lo ha lesionado en su derecho. (Destaca la Sala).1” 1 Sentencia del 16 de julio de 2002. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.p. Ana Margarita Olaya Forero. Exp. IJ 029. Como se puede observar, la interpretación del artículo 73 del C.C.A establece la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo y cuando estos sean expedidos por medios ilegales, caso en el cual debe darse conocimiento a la parte afectada con el fin de que se pronuncie sobre dicha irregularidad. Sobre este punto, esta Sala de Subsección2 ha sostenido que el acto ilícito se refiere a que la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal a que se refiere el artículo 69 del C.C.A, que

habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, va en contravía de la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo, y por esa vía es por la que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el Código Contencioso Administrativo. En ese orden, se encuentra que la revocatoria de los actos administrativos de forma unilateral de los actos que crean situaciones particulares se da cuando concurren las causales del artículo 69, siempre y cuando el acto sea producto del 2 Sentencia del 27 de abril de 2006. C.p. Ana Margarita Olaya Forero. Exp.4303-04.

silencio positivo de la administración, o cuando el que se pretenda revocar sea expedido de manera ilícita. Pues bien, al aplicar dichos postulados al caso sub lite, se encuentra que las causales invocadas por el Rector del Instituto Técnico Agrícola de Buga para revocar directamente los actos que reconocieron y ordenaron el pago de la prima técnica a favor de la actora, se fundamentan básicamente en que fueron expedidos en contravía de los Decretos 1661, 2573 y 2164 de 1991, los cuales no se adecuan a las causales consagradas en el artículo 69 del C.C.A. En efecto, la inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de la prima técnica y la facultad del Consejo Directivo para otorgar la prima técnica por evaluación de desempeño en las entidades descentralizadas, son exigencias requeridas para el análisis de la verificación de requisitos para acceder a la prima técnica, lo cual no está dado a la Sala analizar por no ser objeto de litigio. En ese orden, encuentra la Sala que la motivación expuesta por la entidad demandada en los considerandos de la Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003, “Por la cual se revoca directamente la Resolución No. 143 de 30 de agosto de 2002 y la Resolución No. 009 de 14 de enero de 2003” , no guarda relación directa con la ilegalidad manifiesta en cuanto a la expedición de los actos de reconocimiento, sino con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación de desempeño.

Por lo anterior, el Instituto Técnico Agrícola de Buga debió interponer la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones que reconocieron la prima técnica a favor de la actora, pues como ya se vio, la motivación de la revocatoria no guarda relación con la ilegalidad invocada, razón por la cual será revocada la sentencia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad de la Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003, proferida por el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga - Valle del Cauca. A título de restablecimiento del derecho, y en vista de que cobran validez las Resoluciones Nos. 143 de 30 de agosto de 2002 y 009 de 14 de enero de 2003, se ordenará al Instituto Técnico Agrícola darle cumplimiento al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño a favor de la señora María del Carmen Soto Berrío. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda iniciada por la señora María del Carmen Soto Berrío. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 029 de 5 de marzo de 2003,

proferida por el Rector del Instituto Técnico Agrícola ITA de Buga - Valle del Cauca, que revocó los actos administrativos que asignaron y ordenaron el pago de la prima técnica por evaluación de desempeño a favor de la señora MARÍA

DEL CARMEN SOTO BERRÍO.

2. CONDÉNASE a la entidad demandada pagar la prima técnica a la señora MARÍA DEL CARMEN SOTO BERRÍO, en los precisos términos establecidos en las Resoluciones Nos. 143 de 30 de agosto de 2002 y 009 de 14 de enero de

2003. La entidad demandada deberá “actualizar” los valores que resulten determinados del punto anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 178 ibídem y la fórmula señalada a continuación: Índice final R = rh x --------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la prima técnica, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de la suma adeudada. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuanta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La administración dará cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia en los

términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO