CE-76001-23-31-000-2003-03099-01(AP)-2005

MEDIDORES EN EDIFICIOS O UNIDADES INMOBILIARIAS CERRADASFacturación de consumos cuando hay medidor en áreas comunes / EDIFICIOS O UNIDADES INMOBILIARIAS CERRADAS - Facturación del consumo del servicio de acueducto / PROTECCION DEL CONSUMIDORDerecho colectivo de los usuarios; facturación del consumo en unidades inmobiliarias cerradas El artículo 16 del Decreto 302 de 2000, por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, titulado “De los medidores generales o de control”, y al punto establece que “En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas debe existir un medidor totalizador inmediatamente aguas debajo de la acometida. También deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conformen el edificio o unidades inmobiliarias cerradas.” Y en su parágrafo 1 señala: “La diferencia de consumos resultantes entre el medidor general y la sumatoria de los medidores individuales, corresponderá al consumo de las áreas comunes”. Dicha norma es claro que se refiere a los casos en los que no existen medidores para las aludidas áreas, sino sólo medidores “individuales en cada una de las unidades”, como se indica en ella, circunstancias en las cuales no hay forma distinta de determinar el consumo de agua en el resto del edificio o del condominio de que se trate. La Sala considera que la posición de la Empresa en este caso no tiene asidero normativo dada la instalación del medidor individual para las áreas comunes, ni se aviene

con las disposiciones que se piden hacer cumplir, las cuales le son aplicables a la comunidad actora por cuanto es una usuaria más de dicho servicio y como tal tiene los mismos derechos de cualquier otro que reciba el servicio mediante el contrato de condiciones uniformes, pues según ellas lo que se persigue es que para efectos de cobro del servicio lo que cuenta es cuánta agua consume cada usuario, visto individualmente, y ello precisamente se debe determinar con base en los respectivos medidores, de lo cual no se pueden excluir las zonas y áreas comunes en la medida en que cuentan con dicho elemento de control. Por consiguiente, la Sala halla que la demandada está incurriendo en violación del derecho colectivo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, implícito en el derecho colectivo de los usuarios y consumidores consagrado en el artículo 4º, literal n, de la Ley 472 de 1998, en tanto está incumpliendo el artículo 146, inciso primero, de la Ley 142 de 1994, en cuanto dispone que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero del dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03099-01(AP)

Actor: UNIDAD RESIDENCIAL PUENTE DEL COMERCIO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 16 de abril 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA Mediante demanda presentada el 9 de septiembre de 2003, la UNIDAD RESIDENCIAL PUENTE DEL COMERCIO, de Cali, incoó acción popular contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI, para que accediera a las siguientes 1.- Pretensiones: Ordenara a la demandada cesar la violación de los derechos colectivos al cobro individual y al cobro por consumo reales, y al pago de los servicios de acueducto según el consumo individual que registra el medidor exclusivo, se repare el daño causado con tal conducta, disponiendo: 1.1.- Que se reconozca a los residentes de dicha unidad residencial el derecho a un trato justo y equitativo por parte de la empresa demandada; 1.2.- Que la sancione por la permanente renuencia a acatar la Ley 675 de 2001, en especial por violación del fallo del Consejo de estado en relación con la reivindicación de los derechos de los usuarios; 1.3.- Que anule la facturación por medición general ya que corresponden a cobros indebidos de consumos no realizados por las zonas comunes y sin respaldo jurídico; y 1.4.- Que se dé cumplimiento al capítulo XI (incentivos), artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 2.- Hechos y omisiones Se contraen a que la demandada le hace dos facturas a la actora por el servicio

de agua para las zonas comunes: Una por medición general y otra con base en el medidor individual para dichas zonas que en virtud de una acción popular anterior, decidida mediante sentencia de 6 de abril de 2000, de esta Corporación, fue instalado por la Empresa. Esa doble facturación la realiza pese a dicha sentencia y a las repetidas protestas de la comunidad, de modo que la demandada se niega a cumplir la ley de propiedad horizontal y viola los mencionados derechos colectivos de aquélla. Consta en autos que la actora interpuso acción popular contra la misma empresa para que se le instalara medidores individuales para el consumo de las áreas comunes, y que la referida sentencia, proferida en expediente núm. AP-020, consejero ponente doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, revocó la del a quo que había negado las pretensiones de la demanda, y resolvió ordenar a las Empresas Públicas Municipales de Cali, “que dentro del término de 30 días siguientes a la notificación de la providencia, instalara los medidores individuales en las áreas comunes de la Unidad Residencial Puente del Comercio de la ciudad de Cali”. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, en lo sustancial, se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que no ha violado los derechos colectivos de la comunidad ni los ha puesto en peligro; que no se ha presentado prueba de los perjuicios que se invocan en la demanda; no ha dejado de prestarle el servicio de forma eficiente, no ha habido queja de los usuarios, y que cumplió con la acción popular que se menciona en la demanda, dejando el medidor general atendiendo la

descripción de zonas comunes dadas por el ingeniero Jefe de Taller de Mediciones de Acueducto sobre la unidad residencial accionante, quien en visita practicada al lugar estableció que las dos acometidas con sus medidores generales surten dos tanques de un sistema de bombeo o by pass, surtiendo 248 y 140 apartamentos respectivamente, y se tienen zonas comunes como son las porterías y grifos para el mantenimiento de las zonas. Por esa razón técnica no ha accedido a las peticiones de la actora, resumida en que los tanques de almacenamiento son parte de las zonas comunes de la Unidad conforme a la definición de Unidades Inmobiliarias cerradas que hace la ley. Sostiene que como el motivo de esta acción es el mismo del antes fallado, hay cosa juzgada sobre el asunto. III.- LA PROVIDENCIA APELADA El a quo niega la excepción de cosa juzgada por observar que los motivos de ambas demandas son diferentes, y da como probado que los tanques de abastecimiento hacia los apartamentos hacen parte de las áreas comunes de la demandante; y que esa es la razón técnica para que EMCALI facture las áreas comunes de acuerdo con la diferencia entre lo registrado por el medidor general y los consumos que se registren en los medidores individuales, única forma de determinar dicho consumo. Por tanto no ha violado ni amenaza violar los derechos de los consumidores y usuarios. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. IV-. EL RECURSO La actora apeló en tiempo la sentencia para que sea revocada en su integridad, en orden a lo cual aduce que en el fallo hay errores garrafales, ya que el hecho de

que los tanques estén localizados en zona común y pertenezcan a la unidad no significa que su contenido sea consumido en el mantenimiento de las áreas comunes, pues esos tanques son necesarios para bombear el líquido a los apartamentos; y tampoco es cierto que esté demostrado o comprobado que dichos tanques se encuentren al servicio de esa zona común, lo cual se hubiera podido comprobar con una simple inspección física cuando se pidió el peritaje, lo que ahora reitera, y en cambio el magistrado se basó en razonamientos teóricos. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

V-. CONSIDERACIONES

1. El artículo 12, numeral 1, de la Ley 472 de 1998 señala que podrán ejercitar las acciones populares “1.Toda persona natural o jurídica”. Por ello, por su denominación y por lo que eran aún antes de su consagración constitucional en el artículo 88 de la Constitución Política y, en especial, por el interés general que mediante las mismas se busca proteger, cuando está en juego un derecho o interés colectivo que resulte amenazado o vulnerado, las acciones populares son de carácter público, en el sentido amplio de la palabra.

De otra parte, el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem,

esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- En este caso la acción la ejerce la persona jurídica denominada UNIDAD RESIDENCIAL PUENTE DEL COMERCIO, de Cali, contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI por “violación a nuestros derechos como usuarios, y por la negativa reiterada de la empresa a realizar el cobro del consumo de acueducto de acuerdo a la lectura del medidor, y solo del medidor de zonas comunes”. Al efecto invoca las leyes 675 de 2001, mediante la cual se regula el régimen de propiedad horizontal, y 142 de 1994, en su artículo 146, así como el artículo 18 del Decreto 1842 de 1991, cuyo texto dice: “Derecho al cobro individual. Todo suscriptor tiene derecho a que le facturen la prestación de los servicios públicos domiciliarios por el valor correspondiente a su consumo.” De modo que el motivo de la presente acción es la negativa de la entidad demandada respecto de facturar a la unidad residencial demandante el consumo de agua de zonas o áreas comunes sólo con base en el medidor de las zonas comunes, y los cobros que le han hecho adicionales a la facturación de dicho medidor, los cuales se solicita que se anulen. Al respecto se tiene que el artículo 4º, literal n) de la Ley 472 de 1998 consagra como derechos colectivos los derechos de los consumidores y usuarios. 3.- Como se aprecia, el motivo de la presente acción está dado por hechos que atañen a una comunidad, organizada bajo el régimen de propiedad horizontal, conformada por la UNIDAD RESIDENCIAL PUENTE DEL COMERCIO, de Cali,

que como tal se ve afectada internamente en sus intereses comunes en torno del desarrollo del contrato de servicios públicos domiciliarios de acueducto en lo que a las zonas comunes se refiere. Así aparece reconocido incluso por la actora en comunicación enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, en cuanto v. gr. le dice: “Nuevamente nos vemos en la necesidad de solicitar su intervención en el conflicto que tenemos con EMCALI (Acueducto). Como usted recordará desde hace varios años tenemos un conflicto con la Empresa por unos cobros exagerados que nos ha venido realizando en el consumo de Zonas Comunes” (folio 5). Sobre el fondo del asunto se observa que el condominio demandante tiene dos acometidas, cada una con su respectivo medidor general, las cuales surten dos tanques de un sistema de bombeo o by pass, los que a su vez surten a los 388 apartamentos que lo conforman, dotados de sus respectivos medidores, y para las zonas comunes también se instaló un medidor especial, por orden dada a la Empresa en la sentencia de acción popular atrás reseñada. El problema radica en que pese a la instalación de ese medidor para zonas comunes, se le cobra a la actora otro consumo, de modo que además de la facturación de la lectura del medidor de esas áreas comunes la demandada le cobra a la actora un consumo por medición general, que denomina totalizador o de control, obteniéndolo de la diferencia entre los registros de los dos medidores generales y los registros de los medidores individuales. En esas circunstancias se está antes hechos nuevos, aunque concernientes al mismo problema, puesto que ya no se trata de la instalación del medidor

individual para áreas comunes, que fue el motivo de la acción popular anterior, sino al cobro adicional a lo que se factura con base en ese medidor. 4.- La demandada justifica esa facturación con base en el consumo general diciendo que de acuerdo con las definiciones legales de red interna los tanques de almacenamiento de la Unidad Residencial Paso del Comercio son parte de las redes internas de acueducto y que por ello son los usuarios los que deben velar porque no existan causas de consumos exagerados y que es deber la Empresa realizar la medición de esa zona, dando cumplimiento al reglamento de requisitos técnicos de agua independientemente de los medidores que se hayan instalados para las zonas comunes. Que por esas razones no es posible retirar los medidores generales sino hasta cuando la Unidad Residencial garantice que todas las instalaciones hidráulicas determinadas en las zonas comunes queden incluidas dentro de los registros de los medidores instalados exclusivamente para esas zonas, lo que no se cumple en este caso. 5.- El artículo 16 del Decreto 302 de 2000, por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, titulado “De los medidores generales o de control”, y al punto establece que “En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas debe existir un medidor totalizador inmediatamente aguas debajo de la acometida. También deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conformen el edificio o unidades inmobiliarias cerradas.” Y en su parágrafo 1 señala: “La diferencia de consumos

resultantes entre el medidor general y la sumatoria de los medidores individuales, corresponderá al consumo de las áreas comunes”. Dicha norma es claro que se refiere a los casos en los que no existen medidores para las aludidas áreas, sino sólo medidores “individuales en cada una de las unidades”, como se indica en ella, circunstancias en las cuales no hay forma distinta de determinar el consumo de agua en el resto del edificio o del condominio de que se trate. Así las cosas, la Sala considera que la posición de la Empresa en este caso no tiene asidero normativo dada la instalación del medidor individual para las áreas comunes, ni se aviene con las disposiciones que se piden hacer cumplir, las cuales le son aplicables a la comunidad actora por cuanto es una usuaria más de dicho servicio y como tal tiene los mismos derechos de cualquier otro que reciba el servicio mediante el contrato de condiciones uniformes, pues según ellas lo que se persigue es que para efectos de cobro del servicio lo que cuenta es cuánta agua consume cada usuario, visto individualmente, y ello precisamente se debe determinar con base en los respectivos medidores, de lo cual no se pueden excluir las zonas y áreas comunes en la medida en que cuentan con dicho elemento de control. Situación distinta sería que esas zonas no tuvieran medidor, como fue la de la actora en la época anterior a la sentencia de acción popular ya referenciada, y en la que sí sería procedente y necesaria la facturación con base en la diferencia que arrojara el registro general y la totalización del consumo individual de los apartamentos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 302 del 2000 antes transcrito; o que se diera fraude en el consumo de agua ya sea

para zonas comunes, que se daría en caso de que algunas instalaciones hidráulicas en esas zonas no estén conectadas al medidor instalado exclusivamente para ellas, pues de suyo todas deben estarlo; o fraude generalizado en las redes de los apartamentos, caso en el cual sobra decir que la Empresa tiene facultades suficientes para investigarlas y con garantía del debido proceso imponer las sanciones y tomar las medidas a que hubiere lugar contra el o los responsables de las irregularidades que se establezcan, aún contra la actora si ella resultare comprometida en hechos de esa índole, lo cual, incluso puede dar lugar a acciones penales en el evento de que se den situaciones dolosas, tendientes a sustraer el producto de manera ilegal o fraudulenta. En ese orden y a fin de asegurar que el consumo real sea el que aparezca registrado en los medidores individuales, ora que se retiren o no los medidores generales, la empresa tiene herramientas jurídicas y facultades suficientes para implementar las medidas que garanticen que todas las instalaciones hidráulicas del condominio queden controladas por los registros individuales, esto es, tanto las de las zonas comunes como las de los apartamentos.

7. Por consiguiente, la Sala halla que la demandada está incurriendo en violación del derecho colectivo de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, implícito en el derecho colectivo de los usuarios y consumidores consagrado en el artículo 4º, literal n, de la Ley 472 de 1998, en tanto está incumpliendo el artículo 146, inciso primero, de la Ley 142 de 1994, en cuanto dispone que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se

empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”,

8. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a la protección del referido derecho colectivo. Para ese efecto se le ordenará a la empresa que le dé estricto cumplimiento a la citada disposición, en el sentido de limitarse a facturarle a la demandante los consumos que registre el medidor de las zonas comunes, sin perjuicio de las medidas que puede y debe tomar para evitar consumos fraudulentos en el condominio.

Asimismo, se dispondrá el reconocimiento del incentivo a favor de la actora y a cargo de la empresa demandada, por un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9.- En cuanto a las demás pretensiones, se tiene que las atinentes a las facturas que se pide anular, ellas pueden ser debatidas y examinadas en acción de índole subjetivo, teniendo en cuenta que se está ante actos administrativos de alcance individual y concreto, relacionados directamente con un contrato de condiciones uniformes; mientras que respecto del incumplimiento de la sentencia de acción popular atrás aludida, es sabido que los interesados pueden acudir a un incidente de desacato, el cual no puede ser sustituido por una acción popular, a menos que se trate de hechos nuevos, como justamente son los de la acción que aquí se decide y respecto de los cuales se proferirá el fallo enunciado. Por ende se negarán las demás pretensiones de la demanda. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, PROTEJASE el derecho colectivo de usuarios del servicio público de la actora vulnerado por la entidad demandada. Segundo.- En consecuencia, ORDÉNASE a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI dar cumplimiento al artículo 146, inciso primero, de la Ley 142 de 1994, en cuanto al consumo de agua de zonas y áreas comunes de la UNIDAD RESIDENCIAL PUENTE DEL COMERCIO de la ciudad de Cali, en el sentido de facturarle, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, dicho consumo con base exclusivamente en el medidor que fue instalado para ese fin. Tercero.- RECONOCESE a la accionante un incentivo por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, que deberá pagarle EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI una vez se encuentre ejecutoriada esta sentencia. Cuarto.- NIÉGANSE, por improcedentes, las demás pretensiones de la demanda. Quinto.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vigilará el cumplimiento de este fallo y en cuanto sea necesario dará aplicación a los artículos 43, incisos cuarto y quinto, y 80 de la Ley 472 de 1998. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión

celebrada el 10 de febrero del 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO Ausente con permiso