CE-76001-23-31-000-2003-03524-01(19191)-2014

SANCION IMPUESTA POR LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PUBLICOS DOMICILIARIOS / GRADUALIDAD DE LAS SANCIONES A

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS / SANCION POR EL

INCUMPLIMINETO DEL CREDITO TARIFARIO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS / COMPETENCIA PARA EXPEDIR AUTOS DE PRUEBAS EN LA SUPERSERVICIOS PUBLICOS / AUTO DE TRAMITE / RECURSO DE REPOSICION / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL DELEGATARIO FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 81.2 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 108 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 113 / DECRETO 990 DE 2002ARTICULO 16 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 9 / LEY 489 DE 1998ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03524-01(19191)

Actor: INGENIERIA AMBIENTAL S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 7 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva del

fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 013427 de noviembre 14 de 2002 y 001137 de marzo 28 de 2003, expedidas por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, a través de las cuales impuso a la empresa demandante una sanción por incumplimiento del criterio tarifario de solidaridad y redistribución de ingresos, por las razones consignadas en esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que la Empresa INGENIERIA AMBIENTAL S.A. E.S.P., no está obligada al pago de la sanción pecuniaria impuesta en los actos administrativos cuya nulidad se ordena en este fallo. TERCERO. Se condena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la devolución de la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($191.580.000), la cual deberá ser actualizada aplicando la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia. Dicha condena operará en el evento en que la Empresa demandante haya cancelado el valor de la sanción pecuniaria impuesta en los actos que fueron declarados nulos en este proveído”. ANTECEDENTES El artículo 1 [parágrafo 1º] de la Resolución CRA 44 de 19981 dispuso que las tarifas utilizadas para el cálculo del aporte solidario serán aquellas que atiendan el mayor número de usuarios de los estratos 1, 2 y 3. Adicionalmente, precisó que si

las tarifas definidas por la empresa correspondiente generan controversias en las restantes empresas, éstas podrán solicitar su revisión a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), entidad que podrá definirlas, sometiéndolas al régimen de control directo. Por estimar que la Resolución CRA 44 de 1998 es ilegal porque hacía imposible el cobro de los aportes solidarios, el 20 de abril de 1999, INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. E.S.P pidió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la revisión e intervención de las tarifas y aportes solidarios cobrados por EMSIRVA a usuarios de empresas competidoras en la prestación del servicio de aseo en Cali, solicitud que no fue respondida. El 20 de abril de 1999, INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. E.S.P solicitó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la modificación de la Resolución CRA 44 de 1998, respecto de los procedimientos para calcular los aportes solidarios, para evitar los abusos de posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia. Luego de reiterados memoriales dirigidos tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, estas entidades no se pronunciaron respecto a la solicitud planteada. 1 Compilada en el artículo 4.3.2.1 de la Resolución CRA-151-2001 En marzo de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosSSPD formuló pliego de cargos a INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. E.S.P por: a) presunto

incumplimiento en el envío de información tarifaria; b) presunto incumplimiento en el envío de información financiera para el pago de los aportes por los años 2000 y 2001 y c) presunto incumplimiento en el cobro de aportes solidarios. Mediante Resolución 013427 de 14 de noviembre de 2002, la SSPD impuso a la sociedad, sanción por suma equivalente a 620 salarios mínimos legales vigentes por: a) no cumplir con el envío de información tarifaria; b) no cumplir con el envío de información financiera para el pago de los aportes por los años 2000 y 2001 y c) no cumplir con el cobro de los aportes solidarios ordenados en la Resolución CRA 44 de 1998. Por Resolución SSPD 1137 del 28 de marzo de 2003, la Superintendencia confirmó en reposición el acto sancionatorio. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, pidió lo siguiente: “ PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo contenido en las resoluciones 013427 de noviembre 14 de 2002, “Por la cual se impone una sanción a un Ente Prestador de Servicios Públicos Domiciliarios”, y 001137 de marzo 28 de 2003, “Por la cual de resuelve un recurso de Reposición”, ambas expedidas por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo; en las cuales se dispuso Imponer sanción pecuniaria a la empresa Ingeniería Ambiental S.A. E.S.P. por un valor equivalente a Seiscientos veinte (620) salarios mínimos legales

vigentes o sea la suma de Ciento Noventa y Un Millones Quinientos Ochenta Mil Pesos ($191.580.000).

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que INGENIERIA AMBIENTAL S.A. E.S.P. no está obligada a pagar a la Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la sanción pecuniaria impuesta en el acto administrativo contenido en las resoluciones 0134127 de noviembre 14 de 2002 y 001137 de marzo 28 de 2003.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución, a INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. E.S.P., de las sumas, debidamente actualizadas, que a la fecha de la sentencia haya pagado en virtud de la sanción impuesta en las resoluciones 013427 de noviembre 14 de 2002 y 001137 de marzo 28 de 2003.

CUARTA: Que las sumas, que se ordene y debe devolver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a INGENIERIA AMBIENTAL S.A. E.S.P., se actualicen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

QUINTA: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA se condene en costas y agencias en derecho a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: SEXTA: Que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA”.

Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 6, 15, 29, 91, 122, 211 y 338 de la Constitución Política.

• Artículo 43 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 81 y 89 de la Ley 142 de 1994. - Artículo 95 del Decreto 2150 de 1995. - Artículo 8 de la Ley 489 de 1998.

El concepto de la violación se sintetiza así: La Resolución CRA 44 de 1998 en cuanto modificó la base gravable para la liquidación de los aportes solidarios es ilegal El artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 precisó que la base gravable para la liquidación del aporte solidario es la tarifa con base en la cual se cobra el servicio público al respectivo usuario. En sentencias, C-430 de 1995, C-086 de 1998 y C-272 de 1998, la Corte Constitucional señaló que la contribución por aporte solidario es realmente un impuesto con destinación específica, que las comisiones de regulación son entes administrativos que ejercen funciones delegadas por el Presidente de la República y que, por tanto, no pueden modificar la base gravable del tributo, pues el único que puede hacerlo es el legislador. No obstante lo anterior, mediante Resolución CRA 44 de 1998, esto es, mediante acto administrativo, se modificó la base gravable del impuesto, pues se dispuso que el aporte se liquidaría teniendo en cuenta las tarifas definidas por la empresa que atienda el mayor número de usuarios de los estratos 1, 2 y 3. La Resolución 013427 del 14 de noviembre de 2002, que impuso a la actora la sanción por no liquidar, recaudar y cobrar el impuesto por aporte solidario, se expidió con fundamento en la Resolución CRA 44 de 1998, a pesar de que en el

acto sancionatorio se reconoció que la Superintendencia tiene conocimiento de que la base gravable debe ser la establecida directamente por la ley y que la CRA no tiene competencia para modificarla. Asimismo, de manera reiterada, la actora manifestó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento BásicoCRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosSSPD que la Resolución CRA 44 de 1998 era ilegal y solicitó que se revocara. También advirtió que era imposible cobrar el impuesto de aporte solidario con base en la citada resolución. Pese a ello, ni la CRA ni la SSPD se pronunciaron al respecto. Por el contrario, la SSPD sancionó a la demandante con base en la Resolución CRA 44 de 1998, que debe inaplicarse por inconstitucional, pues no puede sancionarse a la demandante por no cumplir la Resolución CRA 44 de 1998, compilada en la Resolución CRA 151 de 2001, toda vez que dichas resoluciones son ilegales. Las resoluciones demandadas fueron expedidas por funcionarios sin capacidad ni competencia. Las resoluciones demandadas fueron expedidas por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo con base en el ejercicio de facultades delegadas mediante Resolución SSPD-7605 del 23 de mayo de 2002. Sin embargo, cuando se expidieron los actos acusados, la resolución delegatoria no había sido publicada, motivo por el cual la funcionaria que expidió los actos demandados carecía de competencia para expedirlos. Las resoluciones mediante las cuales el Superintendente de Servicios Públicos

Domiciliarios delega funciones en los Superintendentes Delegados y las resoluciones que establecen el Manual de Procedimientos de la SSPD, son resoluciones ejecutivas que tienen efectos generales hacia la comunidad y también hacia las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Por ello, para que surtan efectos deben publicarse en el Diario Oficial. El auto de pruebas fue expedido por un funcionario sin competencia Dentro del trámite de los descargos presentados por Ingeniería Ambiental S.A. E.S.P, el 22 de agosto de 2002, el Director de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD decretó algunas pruebas. El citado funcionario actuó con fundamento en el artículo 16 del Decreto 990 de

2002. Sin embargo, dicha norma no le asigna al Director de Investigaciones la función de expedir autos de pruebas y si bien debe adelantar investigaciones, ninguna de ellas tiene relación con la sanción que se impuso a la actora en los actos acusados, con base en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.

Es cierto que el 24 de junio de 2002, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 10544, “Por la cual se modifica el Manual de Procedimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos”. Sin embargo, ninguna norma de dicho manual asigna al Director de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo competencia para firmar el acto administrativo que ordena o niega la práctica de pruebas, como se afirma en la página 20 de la Resolución 001137 de 2003. Violación al debido proceso El auto que decretó pruebas violó el debido proceso porque condicionó la forma

en que debía contestarse lo solicitado. Adicionalmente, aunque en el auto se diga que se decretaron las pruebas solicitadas por la demandante, es claro que no se decretaron todas, pues se condicionaron, esto es, se dirigió su respuesta, razón por la cual procedía el recurso de reposición que en el mismo acto demandado se declaró improcedente. Procedencia del recurso de apelación contra la Resolución 13427 del 14 de noviembre de 2002 Se violaron el debido proceso, el derecho de defensa y el estado social de derecho porque no se concedió ni tramitó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 013427 de 2002, a pesar de que era procedente conforme con los artículos 211 de la Constitución Política y 13 de la Ley 142 de 1994. La multa no fue debidamente motivada ni graduada Según el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, el valor de la multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Sin embargo, los actos demandados impusieron la multa sin enunciar los factores de su liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada no contestó la demanda2. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones por las siguientes razones: La Resolución CRA 44 del 13 de abril de 1998 se profirió con fundamento en el artículo 1º del Decreto 565 de 1996, la Ley 286 de 1996 y en las facultades otorgadas por los Decretos 1524 y 1738 de 1994.

A pesar de que la demandante cuestiona la constitucionalidad y legalidad de toda la resolución, encuadra su inconformidad sólo contra el artículo 1º [parágrafo 1], de acuerdo con el cual las tarifas utilizadas para el cálculo de los aportes solidarios serán aquellas definidas por la entidad que atienda el mayor número de usuarios de los estratos 1, 2 y 3. Además de la falta de competencia de la CRA para determinar los elementos del tributo denominado “aporte solidario”, la demandante considera que la Resolución 44 de 1998 es ilegal porque no podía variar el tope máximo (20%) establecido en 2 Folio 281 c.p el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 como factor para calcular los subsidios para los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. El a quo precisó que para la fecha de expedición de la Resolución CRA 44 de 1998, la CRA carecía de competencia para fijar elementos diferentes a los establecidos en la Ley 142 de 1994 para el cálculo del aporte solidario. Por ende, factores como el mayor número de usuarios que se atiendan, resultaban extraños a los previstos por el legislador. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 modificó el artículo 89-1 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que el factor allí previsto podría ser ajustado al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen dentro de los límites de ley y se mantenga el equilibrio. Por su parte, el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 dispuso cómo se efectuaría la

aplicación de los subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios en los estratos 1 y 2 para los años 2004 a 2006. En consecuencia, sólo a partir de la expedición de la Ley 632 de 2000 fue posible el reajuste del factor establecido en el artículo 89-1 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, si bien la Resolución CRA 44 de 1998 adolecía de vicios que afectaban su legalidad, para la época de formulación de cargos a la actora (marzo de 2002), el acto que se reputó incumplido fue la Resolución 151 de 2001, que, a su vez, fue expedida en vigencia de la Ley 632 de 2000. Luego, no resulta procedente la aplicación de la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad propuesta. Respecto a la falta de publicación de la Resolución SSPD-7605 del 23 de mayo de 2002, que delegó en la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, las facultades para investigar y sancionar a las empresas de servicios públicos domiciliarios, el Tribunal precisó que no le asiste razón a la actora. Ello, porque pese a que está probado que la Resolución SSPD-7605 del 22 de mayo de 2002 no fue publicada en el Diario Oficial, tal publicación no era necesaria, según el artículo 97 del Decreto 2150 de 1995, que derogó el artículo 2º de la Ley 57 de 1985, precepto que sí exigía la publicación. En cuanto a la falta de graduación de la multa, el Tribunal señaló que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 dispone que la SSPD puede imponer multas hasta por

el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales, pero exige que el monto de la sanción debe graduarse, atendiendo al impacto de la infracción respecto de la buena marcha del servicio público y al factor de reincidencia. El a quo estimó que le asiste razón a la demandante, toda vez que, efectivamente, la sanción no fue objeto de graduación. Tampoco fueron analizados los parámetros de graduación señalados en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, señaló que la Administración tampoco tuvo en cuenta lo alegado y demostrado por la actora en cuanto a la falta de claridad respecto al método para calcular los aportes, en razón de los vicios de ilegalidad de la Resolución CRA 44 de 1998. En consecuencia, era necesario que la demandada graduara la sanción y precisara los factores que debía tener en consideración, según lo señalado en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994. En efecto, la Superintendencia se limitó a establecer la existencia de los incumplimientos pero no analizó su incidencia frente a la prestación del servicio y su posible reincidencia. Todo ello constituye una violación al derecho de defensa, lo que, a su vez, genera la nulidad de los actos impugnados. RECURSO DE APELACIÓN La demandada fundamentó el recurso de apelación así: El a quo consideró como motivo suficiente para declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, la supuesta falta de graduación de la sanción y la presunta falta de análisis de los aspectos a los que alude el artículo 81 numeral 2 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, no tuvo en cuenta las omisiones en que

incurrió el prestador del servicio y que sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción. En efecto, el no envío de la información tarifaria a la SSPD impidió, en su momento, que los usuarios de la actora supieran si las tarifas cobradas estaban o no de acuerdo con el régimen tarifario señalado en el Título VI de la Ley 142 de

1994. Así, se impidió a los usuarios conocer si criterios como los de suficiencia financiera, eficiencia económica, neutralidad y solidaridad y redistribución de ingresos se cumplieron o no por parte de la demandante.

Al imponer la sanción, la Superintendencia actuó en ejercicio de la función de control que le encomienda la Constitución y la Ley, que implica investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos. En ese entendido, la sanción impuesta a la demandante se fundamentó en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 79, parágrafo segundo, numeral séptimo y 81.2 de la misma ley y el artículo 2, numeral primero, literal b) de la Resolución 00021 de 2005, que confieren a la Superintendencia la facultad de sancionar a las empresas por la transgresión de las normas a las que se encuentran sujetas. Asimismo, la Superintendencia motivó la graduación de la sanción y si bien no lo hizo en acápite separado, no por ello puede afirmarse que no existe tal motivación, ya que a lo largo de los actos administrativos expuso las razones,

tanto fácticas como jurídicas, que atienden al cumplimiento del numeral segundo del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y resaltó lo siguiente: El apelante no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, pues se limita a manifestar que la SSPD sí graduó la sanción, porque hizo referencia a los supuestos incumplimientos en que incurrió Ingeniería Ambiental S.A. E.S.P. Sin embargo, como precisó el Tribunal, lo ordenado en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 no es simplemente que la SSPD relacione los incumplimientos, sino que la función sancionadora requiere que la entidad de control y vigilancia analice y evalúe los hechos, las actitudes, conductas y argumentos del investigado y determine, de conformidad con la actuación del investigado, si efectivamente éste incurrió en conducta sancionable y si existe algún eximente o atenuante de responsabilidad. Con fundamento en lo anterior, en un análisis claro y preciso, es que la SSPD debe graduar la sanción que imponga. La demandada reiteró los planteamientos del recurso. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 7 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El a quo accedió a las pretensiones de la demandante, porque la sanción no fue objeto de graduación y tampoco se analizaron los parámetros señalados en el

artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994. Según la apelante, la Superintendencia sí graduó y motivó la graduación de la sanción, pues a lo largo de los actos administrativos expuso las razones, tanto fácticas como jurídicas, que atienden al cumplimiento del numeral segundo del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Pues bien, en la Resolución 013427 del 14 de noviembre de 2002, por la cual la SSPD sancionó a la actora, se dispuso lo siguiente3: 3 Folios 6 a 29 c.p “ARTÍCULO PRIMERO.- Imponer sanción pecuniaria a la empresa Ingeniería Ambiental S.A. E.S.P. a favor de la Nación, pagadera por consignación en efectivo o cheque de Gerencia en el Banco Agrario, cuenta No. 070200108 a nombre de “Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” – Código Rentístico 1212-20, por un valor equivalente a seiscientos veinte (620) salarios mínimos legales vigentes, o sea la suma de ciento noventa y un millones quinientos ochenta mil pesos ($191.580.000), moneda legal colombiana, la cual se hará efectiva en el término de diez (10) días hábiles para su pago, contados a partir de la ejecutoria de esta resolución. La sanción impuesta se halla prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente: “La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deban estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la

falta: 81.1. Amonestación. 81.2. Multas hasta por el equivalente a Dos Mil (2.000) salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. (…) las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos. (…). 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4. Orden de suspender a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez (10) años. 81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición a infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez (10) años. 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros” (Destaca la Sala).

De acuerdo con la norma transcrita, las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no. Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo4, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. En Concepto No. 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994: “[…] 3.- Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? A que se refiere el criterio de naturaleza de la falta? Que tipos de falta existen? Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, como se ordenan las faltas según su gravedad, entre que rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta? La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la

competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma. Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción. En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81. 4 Artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de

actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión. Por otra parte, una de las sanciones que estableció el legislador, corresponde a las multas previstas en el numeral 2 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente: 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81 .2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva,

encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio. Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. (Subraya la Sala) De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente. En el caso concreto se observa que, luego de determinar que la actora cobró los aportes solidarios sin atender la legislación aplicable y vigente, la SSPD concluyó que “Ingeniería Ambiental S.A. E.S.P. obtuvo un superávit de $1.066.854.956 millones (mil sesenta y seis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta y seis pesos), a pesos de diciembre de 2001. Tales recursos, por ser dineros públicos y provenientes del cobro de impuestos, debían haberse consignado periódicamente al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de Cali, creado mediante Decreto Municipal 0937 de 1997, para lo cual la Subdirección de Servicios Públicos de municipio, adscrita a Planeación Municipal, abrió una cuenta corriente en el año de 1998”. Con fundamento en el cobro ilegal de los aportes solidarios, que son recursos

públicos, esto es, con base en la naturalez