CE-76001-23-31-000-2003-03614-01(AP)-2006

TERMINACION DE OBRA - Procedencia de la acción popular para obtener traslado presupuestal para terminación de puente peatonal / INCENTIVOProcedencia al obtenerse traslado presupuestal para terminación de obra / TRASLADO PRESUPUESTAL PARA TERMINACION DE OBRA EN ACCION POPULAR - Reconocimiento del incentivo / OBRA PUBLICA - Procedencia de la acción popular para su terminación Encuentra la Sala que en el caso bajo estudio, luego de notificada la sentencia del 2 de septiembre de 2004 en la que se concedieron tres meses para la promoción de los trabajos faltantes a fin de terminar la construcción del puente peatonal del barrio Siloé, el municipio de Santiago de Cali, según lo afirma en el escrito de apelación, procedió a solicitar un traslado presupuestal por la suma de $34’000.000.oo. mediante oficio 010104 del día 8 de ese mismo mes y año, lo cual revela que esa gestión ya se inició y en la actualidad debe encontrarse adelantada. El reconocimiento del incentivo se confirmará porque si bien la construcción del puente peatonal se venía ejecutando y el municipio de Santiago de Cali acepta su suspensión por falta de disponibilidad presupuestal, la solicitud de traslado presupuestal para promover la terminación de la obra se realizó como consecuencia de la acción popular presentada por parte del señor JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS y la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca. A tal conclusión se llega porque la demanda se presentó el 22 de septiembre de 2003, la sentencia se profirió el 2 de septiembre de 2004 y el oficio mediante el cual se solicita el traslado presupuestal por

$34’000.000.oo. tiene fecha del 8 de ese mismo mes y año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03614-01(AP)

Actor: JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el Municipio de Santiago de Cali, contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda y reconoció a favor del actor la suma equivalente a diez salarios mínimos mensuales por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I – ANTECEDENTES I.1. JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra el Municipio de Santiago de Cali, con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad y prevención de desastres; a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de

vida de los habitantes, así como también los derechos fundamentales a la vida y a la libre circulación, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En la ciudad de Santiago de Cali, a la altura de la calle 1ª con carrera 50 sur, en el sector conocido como “La Galería de Siloé”, se viene construyendo un puente peatonal cuya obra está detenida desde hace varios meses sin vislumbrarse actividad alguna para su culminación.

2. La “Galería de Siloé” es un sector comercial en cuya área de influencia tienen asiento personas dedicadas a la venta de víveres de primera necesidad y materiales de construcción, y vienen ubicadas dependencias policiales y administrativas públicas del municipio, el cuerpo de bomberos voluntarios, un puesto de salud y un campo santo.

3. Al puente peatonal le faltan los pisos del canal principal al igual que carece de rampas para minusválidos, infantes, ancianos y mujeres embarazadas o con niños de brazo, a quienes se les dificulta utilizar las gradas. También termina con unos escalones sobre la acera izquierda en sentido oriente a occidente, dejando desprotegido el otro lado de la calzada, siendo necesario construirle una bifurcación con rampas hacia la acera de enfrente.

4. El flujo peatonal del sector, especialmente frente a las instalaciones de la “Galería Siloé”, es alto porque constituye paso obligado de automotores y buses urbanos que transitan a velocidades incontroladas poniendo en peligro la vida de los transeúntes, lo que hace necesaria la instalación de un semáforo peatonal.

5. El Municipio de Santiago de Cali, a juicio del demandante, omite la cooperación

solidaria para la construcción del Estado Social de Derecho, labor a la que está obligado por mandato constitucional. I.2. PRETENSIONES: El actor persigue que se ordene al Municipio de Santiago de Cali: “…, la inmediata terminación del Puente Peatonal, sobre la calle 1ª con carrera 50 sur de la ciudad de Santiago de Cali, el cual deberá tener las siguientes especificaciones: Una.- Rampas para que los minusválidos, mujeres en estado de gravidez o con infantes en brazos, niños infantes, ancianos, puedan acceder al puente peatonal como bien de uso público en condiciones dignas y de igualdad para seguridad de sus vidas. Dos.- Que extienda su influencia hasta la acera derecha de la Diagonal 51B Oeste, vale decir, acera de enfrente a donde hoy se encuentran construidas sus gradas. “…, la instalación de un semáforo peatonal en la zona de influencia de la intersección de la Diagonal 51B con calle 1ª., sobre la dicha Diagonal. “…, proveer para el accionante del incentivo legal a que hace relación el art. 39 de la Ley 472 de 1998.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, no contestó la demanda pero, a través de apoderada, si alegó de conclusión dentro de la oportunidad concedida para ello. En sus alegatos aclara que antes de apoyar un proyecto vial realiza todos los estudios pertinentes, observando sus elementos esenciales para garantizar de esta manera la total legalidad de los actos administrativos que se deriven de éste.

Precisa que el proyecto vial “Construcción del Puente Peatonal sobre la Calle 1 con Carrera 52 del Barrio Siloé” igualmente fue diseñado para la construcción de rampas con el fin de prestarle un buen servicio a los minusválidos, niños, ancianos y en general o todos los que por una u otra razón no puedan hacer uso de las gradas. Sostiene que no es cierto lo afirmado por el actor en cuanto a que desde hace varios meses la obra se ha detenido sin que se haga lo pertinente para terminarla, pues si bien es cierto que su construcción se paralizó ello obedece a que resulta necesario ejecutar mayores cantidades de obra de las pactadas inicialmente por lo cual está gestionando la consecución de recursos. Manifiesta que la solicitud del demandante para que se extienda la influencia del puente hacia la acera derecha de la Diagonal 51B oeste no es procedente teniendo en cuenta el concepto de la perito ingeniero civil designada por el Tribunal quien estimó que por el estudio de los volúmenes de tráfico realizado no se hace necesaria la construcción de un puente peatonal sobre esa vía por tratarse de una vía secundaria con un tráfico de medio a bajo. Insiste en que el único obstáculo para la terminación de la obra ha sido la falta de disponibilidad presupuestal que se encuentra en trámite, a pesar de lo cual el puente ya fue puesto al servicio de la comunidad que no tiene impedimentos físicos, quedando pendiente la construcción de la mayor cantidad de obras entre las cuales figuran las rampas de acceso para las personas discapacitadas. Anota que no ha vulnerado el derecho fundamental a la vida pues una vez la comunidad solicitó la construcción del puente peatonal se iniciaron los estudios, su

diseño y se consiguieron los recursos para su ejecución, a fin de garantizarle bienestar y seguridad. Sobre el cargo que se le hace de vulnerar el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público se pregunta ¿Si el Puente Peatonal parcialmente ya se encuentra al servicio de la comunidad, solo está suspendida la construcción de las rampas, esto significa que en el futuro cercano este puente no este destinado completamente al uso común? ¿En donde está la violación a este derecho? Expresa que al contratar la ejecución del puente peatonal del barrio Siloé no está produciendo un daño o alteración grave de las condiciones normales de vida sino todo lo contrario sirviendo a la comunidad en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, por lo que tampoco estima conculcado el derecho colectivo previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Se opone el reconocimiento del incentivo pretendido por el actor porque siempre ha tenido claro cuales son sus obligaciones sin la más mínima intención de sustraerse de los deberes que le imponen las disposiciones de orden legal, aunque no debe pasarse por alto que en todo proyecto de obra civil el presupuesto técnico que se elabora es aproximado y que durante su ejecución se pueden presentar múltiples factores (técnicos, climáticos, sociales) que lo alteren. Solicita tener en cuenta que está gestionando la consecución de los recursos necesarios para la terminación de las rampas del puente peatonal del barrio Siloé, y que ello es muestra de la obligación de ceñirse a lo estipulado por la Ley 80 de 1993 que establece que se abrirán licitaciones o concursos e iniciarán los

procesos de suscripción de contratos cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca resolvió ordenar “al Municipio de Santiago de Cali, a través de la Secretaría de Infraestructura y Valorización, que en un término perentorio de tres (03) meses, promueva la reiniciación de los trabajos que hacen falta para la terminación del puente peatonal de la calle 1ª con carrera 50 sur del Barrio Siloé, y que consisten en la ubicación de las losas del piso en concreto sobre las estructuras metálicas ya disponibles, para habilitar las ramplas que hacen falta.”. Entre otras ordenaciones también dispuso conceder “un incentivo total de diez (10) salarios mínimos mensuales, para el señor Julián Humberto Erazo de Jesús, suma de dinero que deberá pagar el Municipio de Santiago de Cali.”. Considera que al estar habilitado parcialmente el puente peatonal el servicio público no es completo lo cual se debe corregir con inmediatez, pero que ese solo hecho no alcanza la entidad suficiente para asumir como vulnerado los derechos de los consumidores y usuarios. En concordancia con la reflexión anterior deduce que en realidad está limitado por el momento el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, pues en la actualidad presta parcialmente el servicio a través de las gradas, permitiendo su uso a muchos de los transeúntes y residentes en la zona. Reconoce igualmente la limitación del derecho a la seguridad pública porque la

sola ubicación de las estructuras metálicas donde han de colocarse las ramplas, mientras no sean llenadas con losas de piso en concreto, representan un peligro para la comunidad, en especial para los niños, razón por la cual insiste en la terminación de la obra. También asume como vulnerado el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia ala calidad de vida de los habitantes, porque si la construcción del puente peatonal se encuentra suspendida sin que se hayan explicado por la administración las razones precisas de ello, se incumplen las obligaciones legales que la ley 80 de 1993 le impone a la entidad contratante. Niega la petición de extender el puente peatonal hasta la diagonal 51B con fundamento en que dicha obra no es necesaria de conformidad con el menor tráfico vehicular que tiene según se consigna en el dictamen pericial. Tampoco accede a la solicitud de instalación del semáforo peatonal porque estando habilitado el puente, aunque parcialmente, no se necesita este instrumento. Estima procedente la petición de terminación del puente peatonal del barrio Siloé porque si bien está claro que la ejecución del contrato se encuentra suspendida, no se explican de manera diáfana las razones de ello a pesar de haber tenido la oportunidad legal para ejercer su defensa. Agrega que lo único que se avista en los alegatos de conclusión es que la obra se suspendió porque se requieren más recursos. Esta situación permite recordarle las obligaciones y los derechos de las entidades contratantes a la luz de la Ley 80 de 1993 por lo que concluye que el Municipio de

Santiago de Cali, como entidad contratante, cuenta con todos los recursos y medios pertinentes orientados a lograr el normal desarrollo de la obra y particularmente a mantener el equilibrio económico del contrato con el fin de que no se afecte el servicio público desde la elaboración del pliego de condiciones o términos de referencia si se trata de algo previsible, hasta la consecución de la partida presupuestal requerida en caso de rompimiento del equilibrio con ocasión de fuerza mayor, situaciones materiales imprevistas o cualquiera otra que puedan generarse en un contrato de obra. Destaca además que la entidad ha podido realizar una modificación unilateral al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 para evitar la paralización de la obra, tal como ocurrió y frente a lo cual no formuló la demandada los argumentos suficientes para justificar la suspensión de los trabajos por parte del contratista. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El Municipio de Santiago de Cali apela la sentencia de primera instancia para que se revoque el punto primero de su parte resolutiva en cuanto al término para el reinicio de la obra, y el punto tercero referente al reconocimiento del incentivo a favor del actor. La ampliación del plazo la solicita porque desde septiembre 8 de 2004, con oficio 010104, pidió traslado presupuestal por $34’000.000. para finalizar las obras que requiere el puente, siendo muy cortos los tres meses concedidos para la realización de todos los trámites internos que requieren los asuntos presupuestales con miras a lograr el traslado y el reinicio del contrato No. SIVCON-21-42210047 de 2002. Se opone a la concesión del incentivo porque, a su parecer, las actuaciones de la

administración municipal fueron anteriores a la instauración de la acción popular y no encuentra razonable reconocerlo a favor del demandante cuando ya la entidad había contemplado su ejecución y además se encuentra en trámite el traslado presupuestal. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Por vía de apelación el municipio de Santiago de Cali pretende tanto la ampliación del plazo de tres meses concedido por el a-quo para que se promueva la reiniciación de los trabajos faltantes para la terminación del puente peatonal del barrio Siloé, como la revocación del incentivo reconocido a favor del actor. La ampliación del plazo la solicita al estimarlo insuficiente para realizar las gestiones presupuestales de suyo dispendiosas. Y demanda la revocación del incentivo porque considera que desde antes de la presentación de la acción popular ya había contemplado la ejecución de la obra al punto de encontrarse en trámite un traslado presupuestal. En términos generales se puede afirmar que las gestiones presupuestales para adelantar la ejecución de una obra pública no son sencillas pues deben sujetarse a los diversos requisitos que, para el caso particular, exige la normativa reguladora de la materia. Sin embargo, encuentra la Sala que en el caso bajo estudio, luego de notificada la sentencia del 2 de septiembre de 2004 en la que se concedieron tres meses para la promoción de los trabajos faltantes a fin de terminar la construcción del puente peatonal del barrio Siloé, el municipio de Santiago de Cali, según lo afirma en el escrito de apelación, procedió a solicitar un traslado presupuestal por la suma de $34’000.000.oo. mediante oficio 010104 del día 8 de ese mismo mes y año, lo cual

revela que esa gestión ya se inició y en la actualidad debe encontrarse adelantada. Con todo, se accederá a ampliar el plazo concedido en tres meses más, para un total de seis, a fin de que, si no se ha hecho ya, se “promueva la realización de los trabajos que hacen falta para la terminación del puente peatonal de la calle 1ª con carrera 50 sur del Barrio Siloé, y que consisten en la ubicación de las losas de piso en concreto sobre las estructuras metálicas ya disponibles, para habilitar las ramplas que hacen falta”, tal como lo dispuso el a-quo en su fallo. El reconocimiento del incentivo se confirmará porque si bien la construcción del puente peatonal se venía ejecutando y el municipio de Santiago de Cali acepta su suspensión por falta de disponibilidad presupuestal, la solicitud de traslado presupuestal para promover la terminación de la obra se realizó como consecuencia de la acción popular presentada por parte del señor JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS y la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca. A tal conclusión se llega porque la demanda se presentó el 22 de septiembre de 2003, la sentencia se profirió el 2 de septiembre de 2004 y el oficio mediante el cual se solicita el traslado presupuestal por $34’000.000.oo. tiene fecha del 8 de ese mismo mes y año. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Primero: MODIFÍCASE la sentencia apelada, la cual quedará así: AMPLÍASE en tres meses más, para un total de seis, el plazo concedido por el a-quo en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, a fin de que, si no se ha hecho ya, se “promueva la realización de los trabajos que hacen falta para la

terminación del puente peatonal de la calle 1ª con carrera 50 sur del Barrio Siloé, y que consisten en la ubicación de las losas de piso en concreto sobre las estructuras metálicas ya disponibles, para habilitar las ramplas que hacen falta”, tal como lo dispuso el dicha providencia.

Segundo: CONFÍRMASE la concesión del incentivo a favor del accionante y a cargo del Municipio de Santiago de Cali por un valor equivalente a diez salarios mínimos mensuales.

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 27 de abril de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON