CE-76001-23-31-000-2003-03806-01-2010

LEVANTE DE MERCANCÍA – Acto sujeto a condición. No debe haberse cometido infracción aduanera / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Definición. Concepto. Diferencias La Sala advierte que en diversos pronunciamientos, se ha sostenido que el acto de levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes; en el presente caso, fue en el control posterior que hizo la DIAN donde se descubrieron unas irregularidades por exceso de peso de la mercancía y por ello se canceló el levante irregularmente otorgado y la mercancía fue aprehendida, lo cual era procedente, porque el exceso era de 8.242 kilogramos (folio 16), lo que sin duda indicaba que existía alguna irregularidad. Ahora bien, las figuras de aprehensión y decomiso de la mercancía difieren en cuanto la primera es un hecho físico producto de una primera evaluación que hace la administración aduanera en ejercicio de sus funciones de policía judicial; la segunda, es una decisión jurídica que hace la administración como producto de un examen de la documentación y de las pruebas aportadas dentro de la respectiva actuación que se inicia con base en el hecho físico de la aprehensión de la mercancía; en el presente caso se debe dilucidar es si la mercancía aprehendida podía ser decomisada de conformidad con las causales que fija la ley. IMPORTACIÓN DE ALIMENTOS – Se exige el certificado de sanidad y la declaración de importación / CERTIFICADO DE SANIDAD - Debe conservarse

por un periodo de 5 años DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN – Es una causal para su no aceptación la no presentación del registro sanitario / LEVANTE DE MERCANCÍA – Improcedencia / DECOMISO DE MERCANCÍA – Por no encontrarse amparada en una declaración de importación De las pruebas aportadas al plenario y del análisis que se hizo, la mercancía relacionada en el numeral 5°, al no estar amparada en ninguna declaración de importación, se entiende como no declarada a la autoridad aduanera y procedía su aprehensión y decomiso de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001 que adicionó el Decreto 2685 de 1999; lo anterior en concordancia con el artículo 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999. En cuanto a la mercancía relacionada en los numerales 1 a 4, es claro que la mayoría no está soportada en los respectivos Registros de Invima, luego, como ya se explicó, procedía su decomiso; otra mercancía decomisada pese a que tiene registro de Invima no aparece en las declaraciones de importación como es el caso de las chupetas FUN POP luego como ya se explicó, también procede su decomiso. Al no demostrar la actora que las mercancías decomisadas entraron de manera legal al país, éstas se consideran como no presentadas a la autoridad aduanera y, por lo tanto, procedía su decomiso, como en efecto lo hizo la entidad demandada mediante las resoluciones acusadas SÍNSTESIS DEL CASO: La sociedad G & P Importaciones Sociedad Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la anulación de la resolución mediante la cual la División de Liquidación Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali decomisó una mercancía, como consecuencia de lo anterior, solicitó la devolución de la mercancía aprehendida mediante acta N° 432 del 23 de agosto de 2002, que pasó a propiedad del Estado mediante los actos acusados y que en caso de no ser posible la devolución de la mercancía decomisada, se le reconozca la suma de $1.000878.016.oo, valor fijado por la DIAN dentro del expediente en la vía gubernativa. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados y declaró a título de restablecimiento del derecho, la continuación del trámite de legalización de la mercancía, concediéndole a la actora el término que consagra el artículo 128 numeral 9 del Decreto 2685 de 1999 y dispuso que en caso de no ser posible lo anterior, la entidad demandada deberá pagar a la actora el valor actualizado de la mercancía establecido por ella misma en el acto de aprehensión, más los intereses legales que se hubieren causado sobre ese monto hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. La Sala revocó la sentencia apelada, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 4 de febrero de 1999, Radicación 5088, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; de 27 de enero de 2000, Radicación 5425, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 8

de noviembre de 2001, Radicación 6938, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 22 de junio de 2006, Radicación 2000-00168, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Radicación 6664, C.P. Olga Inés Navarrete; y de 29 de mayo de 2003, Radicación 7236, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 122 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 126 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 127 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 128 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 129 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 132 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 228 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 232 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 476 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 482 / DECRETO 1232 DE 2001 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1232 DE 2001 – ARTÍCULO 502

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03806-01

Actor: G & P IMPORTACIONES SOCIEDAD LTDA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de las Resoluciones N°s 05-064 A-2003-636-000163 del 30 de enero de 2003 por medio de la cual se decomisó una mercancía y 05-72-195 del 3 de junio de 2003 que confirmó la anterior, se ordenó la continuación del trámite de legalización de la mercancía y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA La sociedad G & P Importaciones Sociedad Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a obtener las siguientes declaraciones: - La nulidad de las Resoluciones N° 05-064 A-2003-636-000163 del 30 de enero de 2003 proferida por la División de Liquidación Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN y N° 05-72-195 del 3 de junio de 2003 de la División Jurídica Aduanera que confirmó la anterior. - Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la DIAN:

1. La devolución de la mercancía aprehendida mediante acta N° 432 del 23 de agosto de 2002, que pasó a propiedad del Estado mediante los actos acusados y que en caso de no ser posible la devolución de la mercancía decomisada, se le reconozca la suma de $1.000878.016.oo, valor fijado por la DIAN dentro del expediente en la vía gubernativa.

2. Adicionar a la suma anterior el rendimiento financiero del dinero, desde el 15 de agosto de 2002, fecha en que la mercancía fue aprehendida e inmovilizada, hasta la fecha en que se pague la citada suma de dinero.

3. Que la suma anterior se actualice según el IPC mas un 6% desde la aprehensión y hasta que se haga efectivo el pago del dinero.

4. Se ordene a la DIAN cancelar la suma de 5000 gramos oro, como indemnización por los perjuicios morales causados con motivo de la aprehensión ilegal de la mercancía.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que el 15 de agosto de 2002 fueron presentadas las declaraciones de importación N°s, 13198011036259, 13198011036266, 13198011036234 y 13198011036241 en el Banco Ganadero de Buenaventura, mediante las cuales se nacionalizaron artículos de confitería, chocolates y demás preparaciones, clasificados por las subpartidas 1704109000, 1704900000 y 1806900090 del

arancel de aduanas. Relató que la mercancía fue legalmente adquirida a la firma CONFECCO INC en Miami –Estados Unidos, según las facturas de agosto de 2002 y que, el transporte de la mercancía a Colombia se realizó por vía marítima mediante los conocimientos de embarque B/L del 3 de agosto de 2002; que las mercancías obtuvieron sus respectivos certificados de inspección sanitaria y que, una vez ingresadas al país se sometieron al procedimiento aduanero previsto en los artículos 117 y ss del Decreto 2685 - Estatuto Aduanero, hasta obtener su levante u orden de salida el 15 de agosto de 2002. Señaló que el 16 de agosto de 2002, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali ordenó practicar diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras en el almacén general de depósito ALMAGRARIO Solaima, a los contenedores ECMU9148130 y ECMU9196550 que traían la mercancía ya nacionalizada; que en el acta que se levantó el día 16 los funcionarios dejan constancia de que al verificar la documentación de la mercancía contenida en el contenedor ECMU9148130 “se detectó una inconsistencia en el peso de los contenedores y como medida cautelar se procedió a inmovilizar los vehículos y la mercancía”; que el día 17 de agosto se continuó con la inspección y en la respectiva acta se afirma “con el propósito de verificar los contenedores ECMU9148130 transportado en el vehículo de placas YAB-455 y ECMU9196550 transportado en el vehículo de placas YAP-161, los cuales fueron

inmovilizados en el puesto de control de esta División instalado en la vía Buenaventura - Buga, al encontrar inconsistencias en los pesos del documento de transporte y las salidas del muelle ..” Manifestó que con base en lo anterior, se aprehendieron 13.886 kilos de la mercancía, consistentes en confitería, chocolate, te, tabaco y bebidas y se dejó constancia de que la mercancía no aprehendida quedaba con medida cautelar de inmovilización con el fin de verificar los registros de Invima, los valores declarados, los documentos soporte y las franquicias que existan para la importación de estos productos; que como consecuencia de las anteriores diligencias, se ordenó la aprehensión no solamente de las mercancías que supuestamente constituían cantidades superiores a las declaradas, sino de la totalidad de la mercancía declarada, sin tener en cuenta que su acción reñía contra claros principios aduaneros determinados en el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999. Continuó relatando que con Acta N° 432 del 23 de agosto de 2002 las autoridades aduaneras procedieron a la aprehensión de la mercancía detallada en el documento DIIAM N° 3905202816 con fundamento en “mercancía no amparada en declaración de importación”, por presunta violación a lo establecido en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. Que la Administración de Aduanas de Cali ordenó la apertura de investigación mediante auto del 24 de septiembre de 2002 y mediante requerimiento aduanero N° 05-070-01-210-04.49.00-515 del 27 de septiembre del mismo año propuso el

decomiso de la mercancía. Finalmente manifestó que la DIAN de Cali al resolver la situación jurídica de la mercancía aprehendida, expidió la Resolución acusada N° 05 064 A 2003 636 000163 del 30 de enero de 2003, por medio de la cual se ordenó el decomiso de la mercancía; que presentó el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución N° 05 72 195 del 3 de junio de 2003 que confirmó la orden de decomiso.

B. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El actor citó como vulnerados los siguientes artículos: 29 de la Constitución Política; 120, 128, 476, 482 y 502 del Decreto 2685 de 1999 y los conceptos de la DIAN N°s 117 de 2002, 109 de 2001, 216 de 2001 y 096 de 1996. Explicó así el concepto de violación: Manifestó que se violaron los artículos 2 y 209 de la C.P. por cuanto la DIAN no cumplió con uno de los fines del Estado cual es el de velar por los derechos de los administrados; que se infringió el artículo 6 ídem porque se le impuso una sanción desconociendo las pruebas aportadas; se infringieron los artículos 29 de la C.P. y 3 y 34 del C.C.A. porque las pruebas allegadas no se tuvieron en cuenta. Consideró que la resolución que determina el decomiso incluye argumentos nuevos no planteados en el pliego de cargos, como por ejemplo el relativo a la cancelación tácita del levante u orden de salida de las mercancías, a la vez que no

se refiere al exceso de peso planteado en los cargos iniciales; que una vez presentado el recurso de reconsideración, la DIAN confirmó el decomiso y en el acto administrativo que resuelve el recurso vuelve a plantear el argumento del supuesto exceso de mercancía, que creó confusión e hizo imposible una verdadera defensa. Que no existió irregularidad respecto a la existencia y validez del registro sanitario y si ésta hubiera existido, la consecuencia no era la de decretar el decomiso de la mercancía, sino dar la oportunidad de aportar los documentos. Anotó que para sustentar el decomiso, la DIAN, realizó una interpretación extensiva de una causal de aprehensión y decomiso contenida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, cuando asimiló las supuestas irregularidades en el registro sanitario con ausencia de descripción de la mercancía. Que no fueron aplicados los artículos 120, 128 y 482 del Decreto 2685 de 1999, porque hubiera podido aportar el documento soporte para obtener el levante y que además cuando no se aporta un documento o no se llenan los requisitos legales procede una sanción de multa; que de todos modos presentó los certificados expedidos por el INVIMA, porque toda la mercancía contaba con su registro, según consta en la misma Resolución N° 000163 del 30 de enero de 2003 que ordenó el decomiso, porque el problema no estuvo en la declaración de importación que es el que demuestra la legalidad de la importación, sino en el registro sanitario. Concluyó que toda la mercancía aprehendida estaba descrita en las declaraciones

de importación y estaba amparada por los registros sanitarios. Finalmente señaló que operó el silencio administrativo positivo, porque la administración no decidió de fondo dentro de los treinta días establecidos por el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999.

C. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Precisó que el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 que hace referencia a los documentos soportes de la declaración de importación, establece que para obtener el levante de las mercancías extranjeras se debe disponer, antes de la presentación y aceptación, de los documentos necesarios y que además, éstos se deben conservar por un período de 5 años y deberán ponerse a disposición de las autoridades aduaneras cuando ésta se los requiera. Explicó que el levante permite suponer, por lo menos en principio, que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera y constituye una simple autorización cuya vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición. Que al encontrar que las declaraciones de importación de las mercancías extranjeras que circulaban por el territorio no cumplieron con la restricción administrativa de haber solicitado y adquirido el registro de sanidad, los funcionarios de fiscalización al realizar el control posterior procedieron a cancelar la autorización de levante y se inició el procedimiento para establecer la legal importación de la mercancía al territorio nacional, la cual terminó con la resolución de decomiso, pues en las diferentes etapas del procedimiento no de logró demostrar el cumplimiento de la citada restricción.

Que al haberse cancelado el levante de las declaraciones de importación, éstas se encuentran inmersas en lo dispuesto por el artículo 132 del Decreto 2685 de 1999 que concordado con el artículo 502 ídem da lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía al no encontrarse amparada en una declaración de importación, lo que significa que no ha sido declarada según lo dispone el artículo 232 ibídem. Que en el procedimiento para definir la situación jurídica de la mercancía, es fundamental la plena correspondencia entre la mercancía existente y la descripción, tanto en la declaración de importación como en los certificados del INVIMA, porque de ello depende la certeza de que son esos bienes y no otros los que obtuvieron la autorización de levante. Respecto de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, afirmó que los actos administrativos fueron proferidos dentro de los términos legales, por cuanto debía tenerse en cuenta el periodo probatorio, empezándose a contar los 30 días después del cierre de dicha etapa.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal, en el fallo que se recurre, declaró la nulidad de los actos acusados y declaró a título de restablecimiento del derecho, la continuación del trámite de legalización de la mercancía, concediéndole a la actora el término que consagra el artículo 128 numeral 9 del Decreto 2685 de 1999 y dispuso que en caso de no ser posible lo anterior, la entidad demandada deberá pagar a la actora el valor actualizado de la mercancía establecido por ella misma en el acto de aprehensión, más los intereses legales que se hubieren causado sobre ese monto hasta la

fecha de ejecutoria de la sentencia. Dispuso no acceder a los perjuicios morales porque no existe prueba de ello en el proceso. Consideró que de las pruebas aportadas, efectivamente la totalidad de las mercancías fueron aprehendidas con posterioridad al levante concedido a las mercancías, con fundamento en dos circunstancias, a saber: exceso en el peso declarado e inexistencia de los registros de sanidad expedidos por el INVIMA. Que la Resolución acusada N° 05064 A 2003 636 000163 del 30 de enero de 2003, por medio de la cual se dispuso el decomiso de la mercancía, señaló que no existe exceso en las mercancías importadas, debido a que éstas no se encuentran amparadas en una declaración de importación, por lo que le asiste razón a la demandante, al indicar que la DIAN cambió los cargos; que no obstante la falta de consistencia y claridad de la administración en la formulación de los cargos o causales de aprehensión, esta circunstancia no vicia de nulidad los actos acusados, habida cuenta de que la DIAN siempre fue constante en señalar que la causal de decomiso era el hecho de que las mercancías no estaban amparadas en declaraciones de importación; que por lo tanto el derecho de defensa de la actora siempre estuvo a salvo. Argumentó que las normas vigentes disponen que ante la falta de “algunos” de los documentos soporte o falta de los requisitos legales que éstos deben cumplir, el declarante tiene un término de 5 días para presentarlos o corregir las falencias; que lo anterior puede ocurrir aún en el caso en el cual el levante ya hubiera sido

concedido y la inspección se realice con posterioridad al mismo en virtud de las facultades de fiscalización que posee la DIAN; que no se le permitió a la actora presentar los documentos en debida forma, máxime cuando los registros no sólo ya habían sido obtenidos con anterioridad a las declaraciones de importación, sino que con posterioridad al requerimiento aquella tenía toda la voluntad de subsanar las falencias, como quiera que presentó adiciones a los registros que fueron desestimados por la administración y que en todo caso si se aceptara que algunos de los documentos soportes faltaban o que la relación no concordaba plenamente con los señalados en las declaraciones de importación, como lo aduce la DIAN, esa circunstancia no imponía la aprehensión y decomiso de la mercancía, al tenor de los dispuesto por el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999. Indicó que ni la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 en que se fundamenta la DIAN, así como tampoco las demás causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, hacen referencia a la falta o falencias en los documentos soportes, sino a circunstancias que tienen que ver específicamente con la declaración de importación y que por lo tanto la taxatividad de las causales de aprehensión y decomiso de las mercancías, impedía que la administración encuadrara situaciones diferentes a las contempladas en la norma. Anotó que sólo con la entrada en vigencia del Decreto 4431 de 2004 por el cual se modificó el Decreto 2685 de 1999, cuyo artículo 10 adicionó el artículo 502 del

Estatuto Aduanero, se permitió la aprehensión y decomiso de mercancías por irregularidades en los documentos soportes y sólo en los eventos señalados en la norma, a saber: cuando no correspondan con la operación declarada y cuando se hallen vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999. Precisa que el numeral 9 ídem es el que prevé el término de 5 días para que el declarante, antes de la autorización del respectivo levante, aporte los documentos soporte faltantes o los presente en debida forma, el cual no le fue concedido a la actora. Concluyó que para la fecha en la cual la administración procedió a aprehender las mercancías, no existía norma que le permitiera hacerlo por las presuntas irregularidades en los documentos soporte de la declaración de importación y que lo que hizo la administración fue encajarla forzosamente en otra causal de las contempladas en la ley de manera que incurrió en falsa motivación e infracción a las disposiciones superiores al expedir los actos acusados.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En memorial obrante a folios 238 a 242 la demandada solicita que se revoque el fallo apelado porque considera que con la expedición de los actos acusados no se incurrió en causal de nulidad. Consideró, en síntesis: Que para que una mercancía se considere amparada en una declaración de importación debe existir total correspondencia entre el bien materialmente considerado y la descripción hecha en el documento de importación así como en los documentos soportes, especialmente cuando se trata de certificados del INVIMA, de manera que en la descripción deben incluirse todas las características

del objeto y de todos los elementos que lo tipifican e individualizan, para evitar que haya lugar a que pueda ampararse un número indeterminado de elementos con el mismo documento. Señala que la descripción de la mercancía en la declaración de importación no está satisfecha sin aquellos elementos esenciales que tienen la virtud de individualizarla y que es tarea de la DIAN, al efectuar la inspección física a la mercancía y después cuando realiza el control posterior, verificar la cantidad, número de serie, marca, modelo, composición química y todo aquello que particularice la mercancía, para evitar la competencia desleal y proteger el consumo nacional.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora insiste en el hecho de que es falso que el decomiso ocurrió porque la mercancía no estaba amparada en los documentos de importación; que el artículo 502, numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, contempla como causal de aprehensión y decomiso que la mercancía no esté amparada en la declaración de importación y en este caso, al comparar la declaración de importación con que fueron importados los bienes, se encuentra perfecta armonía entre los documentos y la mercancía.

Explica que el único problema de la importación es que en uno de los documentos soporte de la Declaración de Importación, el registro sanitario de algunas mercancías, no se encontraba vigente, lo que en la legislación aduanera –artículo 482 del Decreto 2685 de 1999tiene como consecuencia una multa del 15% del valor de la mercancía, que se impone al intermediario aduanero y no al importador, que por lo tanto ante la falta observada correspondía a la demandada abrir investigación contra la sociedad PANADUANAS que es la agencia de

aduanas o declarante autorizado que tramitó las declaraciones de importación y no proceder a decomisar la mercancía. Alega que las consecuencias del procedimiento errado son evidentes, pues no es lo mismo imponer una multa a PANADUANAS, que decomisar la totalidad de la mercancía al importador. Sustenta su argumentación en los artículos 10, 14, 22, 26 y 482 del Decreto 2685 de 1999, que hacen relación a las sociedades de intermediación aduanera y a la obligación de utilizarlas cuando la importación excede de US$ 1.000. Que el Decreto N° 4431 de 2004 que modificó el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 e incluyó en el numeral 1.25 dentro de las causales de aprehensión y decomiso, la inconsistencia en los documentos soporte de la Declaración de Importación, no estaba vigente para la época de los hechos, luego se debe confirmar la sentencia apelada. La parte demandada sostiene que de conformidad con el numeral 1.6, modificado por el artículo 6° del Decreto 1161 de 2002, del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN demostró que la demandante realizó el típico contrabando técnico, porque nacionalizó una determinada cantidad de mercancías a las cuales se les otorgó el levante, pero que al realizar una diligencia de control posterior en zona secundaria, detectó irregularidades. Explica que el Decreto N° 2685 de 1999 en su artículo 121 incluyó entre los documentos que deben soportar la declaración de importación, el certificado de

sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar, como en este caso, en el cual se trataba de mercancía para consumo humano. Anota que se otorgó el levante de la mercancía en la zona portuaria por error, pero que por ello la DIAN desplegó posteriormente una serie de controles para verificar el correcto ingreso de la mercancía extranjera, por lo cual existen las denominadas zonas aduaneras primarias y zonas aduaneras secundarias. Resalta que en la diligencia de control posterior que realizó la Administración de Aduanas de Cali en zona secundaria, se pudo comprobar que la mercancía que se presentó a los funcionarios que realizaron la operación, no guardaba plena concordancia con las declaraciones de importación y documentos soporte que se les mostraron y por ello inmovilizaron las mercancías por encontrar inconsistencias protuberantes en el peso de aproximadamente 14 toneladas, lo cual no podía pasar desapercibido o como una simple diferencia en el peso. Menciona que al realizarse una lectura del acto administrativo que ordenó el decomiso, se puede concluir con claridad que entre la diferencia de peso y el hecho de no encontrarse amparada la mercancía en una declaración de importación, se aplicó esta última causal por ser la más grave, aunque el exceso de peso sea otra causal que da origen a la aprehensión con la consecuente cancelación del levante irregularmente otorgado. Que de conformidad con el artículo 132 literal a) del Decreto 2685 de 1999, la declaración de importación no producirá ningún efecto sin la constancia de la autorización del levante de mercancía, lo que guarda concordancia con lo preceptuado en el artículo 232 literales a), b) y c) ídem, tal como fue modificado

por el Decreto 1232 de 2001, que señala los casos en que se considera que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera. Concluye que de las normas citadas se puede determinar que la aprehensión y posterior decomiso que realizó la DIAN, sí era procedente, por cuanto las declaraciones que presentó en la diligencia de control aduanero no se tuvieron como válidas. El señor Agente del Ministerio Público no presentó alegato de conclusión.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de proceder al asunto de fondo, la Sala advierte que en diversos pronunciamientos1, se ha sostenido que el acto de levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes; en el presente caso, fue en el control posterior que hizo la DIAN donde se descubrieron unas irregularidades por exceso de peso de la mercancía y por ello se canceló el levante irregularmente otorgado y la mercancía fue aprehendida, lo cual era procedente, porque el exceso era de 8.242 kilogramos

(folio 16), lo que sin duda indicaba que existía alguna irregularidad. Ahora bien, las figuras de aprehensión y decomiso de la mercancía difieren en cuanto la primera es un hecho físico producto de una primera evaluación que hace la administración aduanera en ejercicio de sus funciones de policía judicial; la segunda, es una decisión jurídica que hace la administración como producto de un

examen de la documentación y de las pruebas aportadas dentro de la respectiva actuación que se inicia con base en el hecho físico de la aprehensión de la mercancía; en el presente caso se debe dilucidar es si la mercancía aprehendida podía ser decomisada de conformidad con las causales que fija la ley. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C. la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y el marco que limita al fallador en la segunda instancia es la sentencia y el recurso; en el caso sub júdice el motivo de inconformidad por parte de la entidad demandada, consistió en que considera que como las declaraciones de importación que presentó el actor, no coinciden con la descripción de los certific