CE-76001-23-31-000-2003-04044-01(0781-09)-2010

PENSION DE SOBREVIVIENTES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04044-01(0781-09)

Actor: ARALI SALCEDO PAJA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso promovido por ARALI SALCEDO PAJA contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía

Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Arali Salcedo Paja en calidad de esposa del Agente fallecido JORGE ELIECER FERNÁNDEZ CALERO, y en representación legal de las menores Kaira Alejandra y Daniela Fernández Salcedo, hijas del causante, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 14061 del 19 de septiembre de 2003, mediante el cual se les denegó una pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se les reconozca la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento del Agente FERNÁNDEZ CALERO, indexada y con los incrementos a que haya lugar. Solicitó además el

pago, a título de indemnización, de 100 salarios mínimos legales por concepto de perjuicios morales. Afirma que el agente de policía JORGE ELIECER FERNÁNDEZ CALERO prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 10 de mayo 1993 hasta el 18 de noviembre de 1998, cuando se le retiró del servicio por defunción, calificada por el comandante de la Institución como ocurrida en simple actividad. Relata que la Policía Nacional la reconoció, junto con sus hijos menores, como beneficiarios de las prestaciones sociales del causante, cuando pagó una indemnización por muerte del Agente Fernández Calero. Manifiesta que solicitó al Subdirector de la Policía Nacional la pensión de sobrevivientes al tenor de la Ley 100 de 1993, pero la misma fue denegada a través del acto acusado. Invoca como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 48, 53, y 90 de la Constitución Política y 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993. El concepto de violación lo desarrolló en el folio 16 del expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la demandada manifestó que el acto que denegó la pensión de sobrevivientes a la demandante se ajustó a derecho, pues para la fecha del fallecimiento el Agente no alcanzó a consolidar el tiempo mínimo de servicio a la Policía Nacional para ser acreedor de una pensión de sobrevivientes. En relación con la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, manifestó que el mismo estatuto en su artículo 279, exceptúa de dicho régimen a

los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto demandado y en consecuencia reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado por la actora en calidad de esposa y en representación de sus hijas menores, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha del deceso del Agente Jorge Eliécer Fernández Calero. Expuso que de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, la demandante no tenía derecho a reclamar una pensión de sobrevivientes, pues para ello se necesita un requisito especial de 15 años de servicio a la Institución que no alcanzó a completar el Agente Fernández Calero. No obstante lo anterior, procedió a aplicar la norma general de pensiones sobre la especial que rige para los miembros de la Policía Nacional, en aras de preservar el principio de favorabilidad. Constató que a la fecha del deceso del Agente Fernández Calero, este había cotizado más de 26 semanas durante el último año de servicios, tiempo que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual encontró procedente el reconocimiento de la pensión debatida. LA APELACIÓN La entidad demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, la apeló manifestando que el fallecimiento del Agente Fernández Calero se calificó en simple actividad, cuando contaba con un tiempo de servicio de 4 años 7 meses y 5 días, lo que le daba derecho a una indemnización por muerte y

cesantías de conformidad con el artículo 121 del Decreto 1094 de 1995, la cual fue reconocida y pagada por la Institución, pero no a una pensión de sobrevivientes, pues para ello el causante debía demostrar un tiempo mínimo de 15 años de servicio. Dijo que el artículo 279 de la Ley 100, exceptúa de dicho régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que la pensión solicitada a la luz de las normas generales no es procedente. Insistió en que el acto acusado estuvo ajustado a derecho, pues no quebrantó las normas en que debía fundarse, no desconoció el derecho de defensa y está lejos de una falsa motivación o desviación de poder. Mencionó la postura que viene asumiendo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca respecto de estos temas, sustentada en la sentencia de la Corte Constitucional C835 de 2002, que estudio la constitucionalidad del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, y que expresa que la existencia de diferentes regímenes prestacionales no contraría el principio de igualdad. Para sustentar lo anterior trascribió apartes de la citada sentencia. Agotado el trámite procesal en esta instancia, y no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El caso sometido a estudio se centra en determinar si es posible que a la demandante, en calidad de esposa del Agente fallecido Fernández Calero y en representación de sus hijos Daniela Alejandra y Kaira Alejandra, se le otorgue

la pensión de sobrevivientes, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, no pueden acceder a ella porque al causante lo regían las disposiciones especiales que gobiernan a los miembros de la Fuerza Pública, que exigen para tener derecho a dicha prestación, haber laborado 15 años al servicio de la Policía Nacional, requisito que no se da en el caso objeto de examen. Esta Corporación ha manifestado1 que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. 1 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp. No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno Mier. MP. Ana Margarita Olaya Forero. También ha dicho2 que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientesarts. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a una decisión como la adoptada por la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Razonó así la alta Corporación: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los 2 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....”

(…) “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....”.3 Para la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a dudas, debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad.

Para reforzar el argumento anterior se dirá que el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, dispuso que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado o servidor público, tiene derecho a que le sea 3 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable ante la comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003vigente para la época del fallecimiento del Agente Fernández Calero, estableció el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. Las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de que el causanteAgente (f) Jorge Eliécer Fernández Calero - prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 4 años, 7 meses y 5 días (fl. 11). Igualmente, se demostró que su fallecimiento ocurrió el 18 de noviembre de 1998 (fl. 4) y la calidad de beneficiaria de la prestación de la demandante en este proceso (fl.5). Así las cosas, es fácil inferir que se cumplen las exigencias previstas

en el texto original del artículo 46 de la ley 100 de 1993, pues el causante no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, inmediatamente anterior a su deceso. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia del a quo, adicionándola en el sentido de disponer que la entidad podrá descontar de la liquidación, la suma que por concepto de indemnización se le reconoció a la señora Arali Salcedo Paja. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Arali Salcedo Paja contra la Nación – Policía Nacional. ADICIÓNASE en el sentido de disponer que la entidad podrá descontar de la liquidación la suma que por concepto de indemnización haya sido reconocida. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.