CE-76001-23-31-000-2003-04544-01_20040219-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión dado que no se allegaron copias auténticas y su estudio requiere un análisis propio del fallo Como lo ha precisado la Ley (Arts. 152 y ss., C.C.A.) y lo ha decantado la jurisprudencia, la finalidad de esta figura jurídica es suspender temporalmente, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza, la ejecución de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, en aras de proteger el ordenamiento jurídico cuando ha sido resquebrajado ostensiblemente con la expedición de un acto notoriamente ilegal, convirtiéndose así, la suspensión provisional en una medida precautelativa propia del contencioso administrativo, de carácter excepcional y de aplicación restringida por desconocer la presunción de legalidad del acto administrativo antes de que éste haya sido judicialmente declarado nulo mediante sentencia, razón por la cual es indispensable que la ilegalidad del acto suspendido sea de una ostensibilidad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo o cuando aquella brota con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento público, del que no se puede predicar la menor duda. (…). Debe establecerse por la Sala si (…), de la confrontación directa entre la ley y los documentos aportados con la demanda, surgía en grado manifiesto y ostensible la vulneración del orden jurídico. (…). Resulta

conveniente en este momento recordar que la confrontación permitida en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., ha de hacerse, necesariamente, con “documentos públicos”, concepto que debe involucrarse en esta providencia recurriendo a los dictados del ordenamiento procesal civil. La presunción de autenticidad que se dispensa al documento público, como aquel emanado de una autoridad o elaborado con su intervención (C. de P.C. art. 251), recae solamente sobre el original, cuando de las copias se trata debe aplicarse la norma especial que regula esa clase de documentos, según la cual el mérito probatorio de las copias se presenta si se cumple con lo dispuesto en la (…) norma. (…). Ninguna de las anteriores circunstancias concurre en las copias aportadas por la parte accionante, se trata de copias informales que de ninguna manera pueden fundar una decisión de suspensión provisional, dado que el legislador precisó que la confrontación debe hacerse necesariamente con documentos públicos, es decir documentos que se hayan expedido directamente por cualquier autoridad o a lo sumo con su intervención, pero en todo caso revestidos de autenticidad, de la cual gozan los originales y eventualmente las copias expedidas o autorizadas por las autoridades competentes. De otro lado, suponiendo que los referidos documentos tuvieran el mérito probatorio de que carecen, es claro para la Sala que la violación del ordenamiento jurídico, en tanto se halló probada por el a-quo una causal de inhabilidad, no surge de manifiesto o de bulto. Precisar si el cargo de Jefe de Oficina Asesora de Planeación del municipio de El Dovio ejerce autoridad administrativa o es ordenador del

gasto, es algo que demanda un esfuerzo interpretativo propio del fallo de instancia, para ello debe estudiarse en detalle no solo la causal invocada, sino igualmente lo que por dirección administrativa definió el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia, confrontado desde luego con la categoría y las funciones específicas del cargo. Y es que dicha labor hermenéutica debe hacerse en la medida que al primer golpe de vista detecta la Sala que el cargo de Jefe de Oficina Asesora de Planeación no corresponde a ninguno de los cargos enlistados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, para quienes expresamente el legislador estableció el ejercicio de esa facultad. Se trata de un cargo distinto y en esa medida las funciones que se le atribuyen sólo se podrán establecer con el análisis al momento de emitir fallo de instancia. Por tanto, se revocará la decisión de suspensión provisional recurrida, para en su lugar denegarla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04544-01(3240)

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Demandado: LUIS FERNANDO MORALES IDARRAGA - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE EL DOVIO – VALLE DEL CAUCA Referencia: Resuelve recurso de apelación Entra a decidir la Sala el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto fechado el 15 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto que declaró electo al Alcalde del municipio de El Dovio al Sr. LUIS FERNANDO MORALES IDÁRRAGA, contenido en el formulario E-26 del 31 de octubre de 2003. I.- ANTECEDENTES 1.- Providencia Impugnada El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 15 de diciembre de 2003, decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor LUIS FERNANDO MORALES IDÁRRAGA, contenido en el formulario E-26 del 31 de octubre de 2003, de la Registraduría Nacional del Estado Civil – Comisión Escrutadora Municipal. Encontró el Tribunal, a primera vista, que se había configurado la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, puesto que el alcalde electo, señor LUIS FERNANDO MORALES IDÁRRAGA “ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección, al desempeñar el empleo público de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación en el Municipio de El Dovio. Es de anotar que en dicho cargo tenía delegadas funciones de Control Interno, tal como lo estableció el Decreto No. 017 de 1998”.

Agrega que dicha medida igualmente se adoptó dentro del proceso No. 20034265-00 tramitado en esa misma corporación. 2.- La Impugnación Comienza por tratar el tema de los presupuestos necesarios para la suspensión provisional de los actos administrativos, citando las disposiciones pertinentes del C.C.A., para luego transcribir la causal de inhabilidad invocada por el a-quo en respaldo de su decisión, y finalmente retoma el concepto del 5 de noviembre de 1991, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que trata sobre los cargos que ejercen autoridad administrativa. Apoyándose en lo normado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 cita una serie de autoridades administrativas, para afirmar que el alcalde electo, en tanto Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal, “no tenía ninguna de esas calidades”. El Tribunal se remitió al Manual de Funciones Especiales y de Requisitos Mínimos de los Empleados Públicos de la Administración Central de dicho municipio, para establecer que el cargo aludido en el párrafo anterior pertenece al nivel asesor, contando con la función de control interno, derivando de ello que era una función administrativa. Sin embargo, no se cercioró si ese acto general se hallaba vigente. El Manual de funciones está contenido en el Decreto No. 0042 del 10 de noviembre de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de El Dovio, con base en los Decretos Nos. 0041 del 10 de noviembre de 1998 y 1569 del mismo año, no incorporados al expediente. Entra el recurrente a analizar las distintas funciones del cargo, consignadas en las

páginas 7 y 8 del mismo decreto, para afirmar que ellas son simplemente asesoras y “lo que hace incurso al cargo en Dirección Administrativa son, las funciones de control interno, ya que de las nombradas, ninguna de ellas, corresponde a las de dirección administrativa ...” (fl. 109). Pero el Alcalde Municipal de El Dovio, mediante Decreto No. 013 del 1º de junio de 2000 revocó el Decreto No. 017 del 9 de febrero de 1998 y asignó en el artículo 2 dichas funciones a la Oficina de Bienestar Social, mientras se cumple lo establecido en la Ley 87 de 1993. En cuanto al ejercicio de autoridad política como Secretario de Gobierno Municipal Encargado se remite de nuevo al concepto aludido de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación. Niega que el alcalde electo, cuando ejercía como Jefe de la Oficina de Planeación Municipal, hubiera sido encargado de las funciones de Secretario de Gobierno Municipal, “Otra cosa es que en el Acta del Consejo de Seguridad y en la constancia del Personero Municipal se presentó un error de trascripción con tan mala fortuna que hizo aparecer como Secretario del Despacho al Sr. MORALES IDARRAGA, cuando en realidad había participado como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación” (fl. 112). Para aprobar lo anterior se anexa certificación expedida por el Dr. JOSÉ GUSTAVO PADILLA OROZCO el 4 de noviembre de 2003, en su calidad de Alcalde Municipal de El Dovio. Respecto del cargo edificado sobre la ordenación de gastos se argumenta que el

Sr. MORALES IDÁRRAGA no ordenó gastos durante el período comprendido entre el 18 de junio de 2003 y el 4 de julio siguiente, según se quiso demostrar con las órdenes de suministro numeradas del 1466 al 1500. Ellas son órdenes de suministro de manejo interno, pues quien las autoriza y ordena es el alcalde, en respaldo de ello aporta certificación dada por el alcalde municipal. A todos estos documentos debe dárseles mérito probatorio, que junto con lo aducido fundan la revocatoria de la orden de suspensión provisional. 3.- Trámite del recurso En tiempo fue interpuesto el recurso de apelación por el apoderado judicial del alcalde electo de El Dovio, cuya concesión se produjo a través del auto del 22 de enero de 2004, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Esta corporación admitió la alzada y dio el traslado correspondiente. Luego de ello ingresó el expediente al Despacho para decidir el recurso, lo cual se hará exponiendo en respaldo las siguientes, II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto impugnado, mediante el cual se decretó la suspensión provisional, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. 2.- De la Suspensión Provisional Principio fundante de nuestro Estado Social de Derecho es el de legalidad, derivado en parte del artículo 122 de la C.P., puesto que se presume que los servidores públicos obran con sujeción a todo el marco jurídico que rige su

actuación y que los actos administrativos por ellos expedidos se avienen a los preceptos señalados para su formación; pese a ello, el legislador permite a esta jurisdicción suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos desde un principio, al estudiar la admisión de la demanda, en la medida que de manera ostensible y manifiesta aparezca que ese acto se profirió con desconocimiento de la ley, entendida en sentido material. La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A., cuyos apartes pertinentes señalan: “Art. 152.- Modificado Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; ...” Así, tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda, su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos

aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad, la medida de suspensión provisional debe aplicarse con criterio restrictivo, motivo por el cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, debe aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas, sistemáticas, las cuales están reservadas para el fallo correspondiente, luego de haber superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, pues si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico debe recurrir a lucubraciones o interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. De otro lado, al hablar el precepto anterior de “documentos públicos”, necesariamente está indicando que el respaldo probatorio que viene en auxilio de la configuración de la causal de inhabilidad, según el caso, debe ofrecer un grado superior de credibilidad, aproximarse lo más posible a la certeza, ya que es frente a ese estadio del conocimiento que surge para el juzgador la convicción de la vulneración de la Ley, permitiendo remover de antemano y con carácter provisional, el principio de legalidad que rodea a los actos de elección. Como lo ha precisado la Ley (Arts. 152 y ss., C.C.A.) y lo ha decantado la jurisprudencia, la finalidad de esta figura jurídica es suspender temporalmente, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza, la

ejecución de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, en aras de proteger el ordenamiento jurídico cuando ha sido resquebrajado ostensiblemente con la expedición de un acto notoriamente ilegal, convirtiéndose así, la suspensión provisional en una medida precautelativa propia del contencioso administrativo, de carácter excepcional y de aplicación restringida por desconocer la presunción de legalidad del acto administrativo antes de que éste haya sido judicialmente declarado nulo mediante sentencia, razón por la cual es indispensable que la ilegalidad del acto suspendido sea de una ostensibilidad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo o cuando aquella brota con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento público, del que no se puede predicar la menor duda 4.- Problema Jurídico Planteado con el Recurso de Apelación y su Solución por esta Sala Debe establecerse por la Sala si como lo afirmó la accionante y lo asumió el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de la confrontación directa entre la ley y los documentos aportados con la demanda, surgía en grado manifiesto y ostensible la vulneración del orden jurídico, en concreto si con el acto de elección del señor LUIS FERNANDO MORALES IDARRAGA como alcalde municipal de El Dovio, contenido en el formulario E-26 AG del 1º de noviembre de 2003, se transgredió el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994,

modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por hallarse inhabilitado para ser elegido como tal. El precepto que se invoca como vulnerado con el acto de elección, aludido en el párrafo anterior, dice textualmente: “No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...) 2.- Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” En respaldo de la solicitud de suspensión provisional con la demanda se acompañaron los siguientes documentos: 1.- Copia informal del Decreto No. 015 del 16 de junio de 2000, expedido por el Alcalde Municipal de El Dovio, mediante el cual se nombró como Jefe de Oficina Asesora de Planeación al señor LUIS FERNANDO MORALES IDARRAGA (fl. 4). 2.- Copia informal del Decreto No. 017 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de El Dovio, por el cual se delegó en la Oficina de Planeación Municipal las funciones de control interno, en cumplimiento de la Ley 87 de 1993 (fl. 5). 3.- Copia informal de la Resolución No. 174 del 14 de junio de 2003, a través de la cual se aceptó la renuncia presentada por el señor LUIS FERNANDO MORALES

IDARRAGA, para seguir ocupando el cargo de Jefe Oficina de Planeación y OO PP Municipal, a partir del 16 siguiente (fl. 6). 4.- Copia al carbón de las órdenes de suministro Nos. 1466 a 1500 de la Alcaldía Municipal de El Dovio (fls. 8 a 41). Resulta conveniente en este momento recordar que la confrontación permitida en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., ha de hacerse, necesariamente, con “documentos públicos”, concepto que debe involucrarse en esta providencia recurriendo a los dictados del ordenamiento procesal civil. Pues bien, el artículo 252 del C. de P.C., modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, dice: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad” La presunción de autenticidad que se dispensa al documento público, como aquel emanado de una autoridad o elaborado con su intervención (C. de P.C. art. 251), recae solamente sobre el original, cuando de las copias se trata debe aplicarse la norma especial que regula esa clase de documentos, según la cual el mérito probatorio de las copias se presenta si se cumple con lo dispuesto en la siguiente norma. “ART. 254.- Modificado D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117. Valor Probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina

administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2.- Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3.- Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa" Ninguna de las anteriores circunstancias concurre en las copias aportadas por la parte accionante, se trata de copias informales que de ninguna manera pueden fundar una decisión de suspensión provisional, dado que el legislador precisó que la confrontación debe hacerse necesariamente con documentos públicos, es decir documentos que se hayan expedido directamente por cualquier autoridad o a lo sumo con su intervención, pero en todo caso revestidos de autenticidad, de la cual gozan los originales y eventualmente las copias expedidas o autorizadas por las autoridades competentes. De otro lado, suponiendo que los referidos documentos tuvieran el mérito probatorio de que carecen, es claro para la Sala que la violación del ordenamiento jurídico, en tanto se halló probada por el a-quo una causal de inhabilidad, no surge de manifiesto o de bulto. Precisar si el cargo de Jefe de Oficina Asesora de Planeación del municipio de El Dovio ejerce autoridad administrativa o es ordenador del gasto, es algo que demanda un esfuerzo interpretativo propio del fallo de instancia, para ello debe estudiarse en detalle no solo la causal invocada, sino igualmente lo que por dirección administrativa definió el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia, confrontado desde luego con la categoría y las

funciones específicas del cargo. Y es que dicha labor hermenéutica debe hacerse en la medida que al primer golpe de vista detecta la Sala que el cargo de Jefe de Oficina Asesora de Planeación no corresponde a ninguno de los cargos enlistados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, para quienes expresamente el legislador estableció el ejercicio de esa facultad. Se trata de un cargo distinto y en esa medida las funciones que se le atribuyen sólo se podrán establecer con el análisis al momento de emitir fallo de instancia. Por tanto, se revocará la decisión de suspensión provisional recurrida, para en su lugar denegarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E Primero.- REVOCAR el numeral 2 de la parte resolutiva del auto proferido el 15 de Diciembre de 2003, por el Tribunal Contencioso Administrativo de El Valle del Cauca, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Procuraduría Regional del Valle, contra la elección del señor LUIS FERNANDO MORALES IDARRAGA como Alcalde Municipal de El Dovio, para el período 2004 - 2007. Segundo.- Denegar la medida de suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA