CE-76001-23-31-000-2003-04607-01-2014

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLICIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Al no haber sido demandado el acto administrativo que resuelve el recurso contra la resolución demandada, opera el fenómeno de ineptitud sustantiva de la demanda, dado que los dos actos administrativos constituyen una unidad inseparable e inescindible, porque contienen la voluntad unánime de la administración sobre el tema de inconformidad por parte del actor y definen un solo aspecto jurídico, por lo que se hace necesario que se impugnen conjuntamente para obtener, o su integral desaparición del mundo jurídico o la afirmación de su legalidad, de no ser así, impide el efectivo control jurisdiccional, correspondiendo declarar la inhibición para fallar. Dado que la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2003, como consta a folio 96, y que el término para presentar la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el presente caso, vencía el 3 de marzo de 2003, concluye la Sala que también operaría el fenómeno de la caducidad de la acción. Se impone pues, con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, revocar el fallo del a quo para, en su lugar, inhibirse para fallar, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO – ARTICULO 136 / CODIGO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO –

ARTICULO 164

NOTA DE RELATORIA: Notificación por conducta concluyente, Consejo de

Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2012, Rad. 199800128, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 21 de febrero de 2002, Rad. 1992-07802, MP. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 21 de febrero de 2002, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto de 19 de diciembre de 2005, Rad. 2004-00944, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., vientitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04607-01

Actor: FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALI – FONAVIEMCALI

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la parte demandante que se

declare la nulidad de la Resolución 002770 de octubre 17 de 2002, “Por la cual se revocan unas resoluciones”; emitida por el Agente Especial Designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para

EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Como consecuencia de la anterior declaración se restablezcan los derechos reconocidos por EMCALI E.I.C.E E.S.P. al Fondo de Empleados de las Empresas Municipales FONAVIEMCALI, otorgados mediante Resoluciones de Gerencia General, consistentes en el traslado de recursos para el pago de sueldos y prestaciones sociales del personal del Fondo, los cuales se efectuaron normalmente hasta febrero de 2000. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: El Fondo Rotatorio de Ahorro y Vivienda de los trabajadores de EMCALI hoy Fondo de Empleados de las Empresas Municipales de Cali FONAVIEMCALI, fue creado mediante la resolución JD-3263 del 19 de Agosto de 1974 con la finalidad principal de suministrar vivienda a los trabajadores a su servicio que carezcan de ella o a su mejoramiento para los que ya la poseen. El 1º. de septiembre de 1975 se firmó por parte del entonces Gerente de EMCALI el acta de Constitución del Fondo Rotatorio de Ahorro y Vivienda FONAVIEMCALI y mediante Resolución 2630 expedida por la Gobernación del Valle, se ratificaron los Estatutos aprobados por el Comité Paritario y la Asamblea de trabajadores, consagrándose en los mismos: “Los sueldos, prestaciones sociales y beneficios de los funcionarios y empleados del

Fondo, serán totalmente cubiertos por EMCALI, dicho personal gozará de las mismas prestaciones sociales que disfrutarán los empleados de EMCALI.” Esta disposición se conserva hasta hoy en el artículo 84 y ss. de los actuales Estatutos de FONAVIEMCALI. La anterior disposición estatutaria obtuvo reconocimiento expreso en la Convención Colectiva de trabajo pactada entre EMCALI Y SINTRAEMCALI el 24 de febrero de 1988, en la cual se dispuso: “El artículo 9 de la Convención Colectiva de 1972 se pacta así: EMCALI seguirá reconociendo a FONAVIEMCALI los derechos pactados convencionalmente o establecidos por Laudos Arbitrales así como en Resoluciones de Gerencia General y Junta Directiva de EMCALI, como también en los Estatutos de

FONAVIEMCALI”.

Esa redacción se conservó hasta la Convención de 1993, pues en la pactada para la vigencia 1994/1995, se suprimió la expresión “como también en los Estatutos de FONAVIEMCALI”. Este texto se encuentra vigente, por cuanto se ha venido prorrogando automáticamente por periodos sucesivos de seis meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. En cumplimiento del artículo 53 del Decreto 1481 de 1989, que dispone que los términos del patrocinio y sus obligaciones se harán constar por escrito; EMCALI y FONAVIEMCALI han venido suscribiendo a partir de 1994 convenios de patrocinio, en los cuales se precisan las condiciones del mismo y las obligaciones recíprocamente reconocidas.

El 2 de agosto de 2001, el entonces Gerente Interventor y FONAVIEMCALI, ratificaron por escrito en todas sus partes la renovación al Convenio de Patrocinio firmado el 27 de diciembre de 1999, en el cual se acordó: “Igualmente EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. continuará trasfiriendo a FONAVIEMCALI, hasta el treinta (30) de diciembre de 2002, por la prórroga automática establecida en dicho Convenio, los recursos necesarios para el pago de sueldos y prestaciones sociales del personal del Fondo actualmente reconocidos por Resoluciones de la Gerencia General de EMCALI…” El 17 de octubre de 2002 el entonces Gerente interventor de EMCALI decide revocar todas las resoluciones de Gerencia General que autorizaban trasladar mensualmente a FONAVIMCALI partidas por concepto de sueldos y prestaciones sociales para los empleados de dicho Fondo. Al representante legal de FONAVIEMCALI no le fue consultada la decisión antes de expedirse el acto y tuvo conocimiento del mismo tan sólo después de consultar a la Gerencia Administrativa de EMCALI, sobre por qué no se estaban efectuando los traslados de los recursos que hasta febrero de 2000 se venían haciendo, se le informó entonces del contenido y se le entregó copia de la Resolución 002770 de octubre de 2002, ahora acusada. El 15 de noviembre de 2002 el representante legal de FONAVIEMCALI, una vez enterado del acto administrativo que revoca las Resoluciones de Gerencia General, mediante petición escrita elevada al Gerente Interventor de EMCALI solicitó explicación sobre la decisión de revocatoria,

manifestándole mediante escrito de petición, que tal decisión no era procedente ni ajustada a derecho y que, en consecuencia, debían ordenarse los traslados de los recursos reconocidos mediante dichos actos administrativos; dicha petición fue contestada negativamente el 6 de diciembre de 2002 amparándose en los considerandos del acto acusado. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. El actor invoca como normas vulneradas los artículos 6 y 29 de la Constitución Política y los artículos 28, 66 y 73 del CCA. Manifiesta el demandante que tanto la convención colectiva de trabajo vigente, como las Resoluciones de gerencia general y los convenios de patrocinio vigentes, constituyen fuente de obligaciones que gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, se hacen exigibles. Tal presunción solo puede ser desvirtuada judicialmente y debe ser expresamente alegada y debidamente probada por el demandante, pues no procede su declaratoria de oficio, por tratarse de justicia rogada. Además, dichas obligaciones son imperativas y exigibles, es decir, generan la totalidad de sus efectos, mientras no sean suspendidas o declaradas nulas por los tribunales competentes como lo dispone el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco son revocables en virtud del principio de estabilidad de los actos administrativos, y por tratarse de actos que han creado a favor del FONAVIEMCALI un derecho subjetivo que no puede ser revocado sin su consentimiento expreso, como lo dispone el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

EMCALI E.I.C.E. E.S.P presento escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Los actos revocados mediante la Resolución 002770 de octubre 17 de 2002, eran de carácter general, pues en ellos no se reconocieron situaciones particulares y concretas, y violaban evidentemente el artículo 355 de la Constitución Política. El actor carece de razón jurídica al fundamentar las pretensiones de la persona jurídica que tiene forma de entidad privada, sin ningún vínculo laboral con EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y como beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa y los Trabajadores, representados a través de su sindicato mayoritario, y que no le es aplicable sino a trabajadores oficiales activos. No se entiende cómo una entidad pública, como lo es EMCALI, aplica la Convención Colectiva suscrita con sus trabajadores oficiales, a una entidad privada con la que no tiene vínculo laboral alguno. El hacerlo implicaría la violación de la Constitución y la ley. Si EMCALI cumpliera con las cláusulas de la Convención Colectiva, relacionadas con la entrega de auxilios o donaciones sin contraprestación a FONAVIEMCALI, significaría que desconoce flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 355 de la Constitución Política. Finalmente manifiesta que si en gracia de discusión se admitiera que la aportación de auxilios sin contraprestación realizados en algún tiempo a FONAVIEMMCALI por parte de EMCALI tuvieran su origen en la

Convención Colectiva de Trabajo, se debe llegar inexorablemente a la conclusión de que ésta debía ser ajustada a los preceptos constitucionales, pues no existe ninguna convención que pueda situarse por encima de la Carta Magna.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2009 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró no probadas las excepciones de inoportunidad de la acción e ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandante, formuladas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Las excepciones propuestas en la contestación fueron: 1Ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandante, 2-Inoportunidad de la acción, 3carácter general de los actos revocados, 4Inconstitucionalidad de las resoluciones revocadas y 5Cobro de lo no debido.

El Tribunal consideró que solo ameritaban pronunciamiento previo, las excepciones propuestas de inoportunidad de la acción e ilegitimidad de la personería sustantiva en la parte demandante, puesto que las demás apuntaban a enervar el fondo de las pretensiones de la demanda. En cuanto a la excepción de inoportunidad o de caducidad de la acción, indica el a quo que se sustenta en el argumento de que la demanda se formuló con posterioridad al término de cuatro meses prescrito en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, término que en criterio de la demandada se cuenta partir de la expedición del acto y, por lo tanto la

acción ha caducado. Afirma el Tribunal que no obra prueba alguna que indique, que respecto de la Resolución No. 00277 del 17 de octubre de 2002, emitida por el Agente Especial de EMCALI, se haya surtido la notificación correspondiente. Al respecto, el apoderado de FONAVIEMCALI, manifestó, bajo la gravedad del juramento, que el citado acto, nunca “fue notificado, publicado ni comunicado por ninguno de los medios establecidos en la ley, que al parecer sólo se envió copia del mismo a algunas oficinas internas de EMCALI”. Dicha aseveración aunque no fue objeto de comprobación, tampoco fue desvirtuada por la demandada, limitándose sólo a proponer la excepción de caducidad, sin acreditar en qué forma notificó el acto enjuiciado y en qué fecha. Considera el a quo que al caso sub examine no le resulta aplicable el término de caducidad de cuatro meses establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho plazo se contabiliza a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, procedimiento que no se cumplió en el sub lite, lo que hace que el referido acto administrativo, sea enjuiciable en cualquier tiempo. Respecto de la excepción de Ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandante, la demandada argumenta que, quien ha promovido la acción es una persona jurídica de derecho privado que no participó en la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y su Sindicato de Trabajadores, la que en últimas fue la que dio origen a la

emisión de las actos administrativos revocados. Que la organización sindical es quien tiene la facultad de impetrar el cumplimiento de las normas convencionales y que por lo tanto el accionante, al ser un tercero ajeno a la relación laboral y a la negociación colectiva, no es titular del derecho pretendido. Para el Tribunal la excepción no tiene vocación de prosperidad ya que es claro que, al haber sido revocadas las resoluciones que autorizaban la transferencia de dineros a FONAVIEMCALI para el pago de los salarios y prestaciones sociales de sus empleados, a éste le asistía legitimación para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso la revocatoria de aquellas, y que como se estableció en los estatutos, las transferencias económicas que allí se ordenaban tenían como único destino, el pago de salarios del personal adscrito a dicho Fondo. En cuanto al fondo del asunto, el a quo básicamente fundó su fallo en que FONAVIEMCALI, recibió el apoyo económico de EMCALI, para lo cual se aplicó la figura del patrocinio al que alude la norma, otorgándose a través de ella auxilios destinados al pago de salarios y prestaciones sociales de los empleados de dicho fondo. Indica que las transferencias o auxilios económicos se hicieron permanentes, en virtud de lo pactado en las convenciones colectivas de enero de 1992, diciembre de 1995 y marzo de 1999, celebradas entre EMCALI y SINTRAEMCALI, en las que se estableció que EMCALI E.I.C.E.– E.P.S seguiría reconociendo a FONAVIEMCALI los derechos pactados

convencionalmente o establecidos por Laudos Arbitrales así como en resoluciones de Gerencia General y Junta Directiva de EMCALI E.I.C.E – E.S.P. en relación con la transferencia de dineros al “Fondo Rotatorio de Ahorro y Vivienda”. En los Estatutos de FONAVIEMCALI, del año 2002 allegados por el demandante, se dispuso en su artículo 85 que: “Los sueldos prestaciones sociales y beneficios de los Trabajadores y Empleados del fondo serán totalmente cubiertos por EMCALI E.I.C.E, dicho personal gozará de las mismas prestaciones sociales que disfrutan los empleados de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.” De lo anterior se establece que la transferencia de dineros de EMCALI a FONAVIEMCALI, para el pago de salarios y prestaciones sociales de sus empleados, obedecía a la posibilidad legal que tenía el mismo de recibir auxilios con destinación específica, de parte de la entidad patronal, tal como lo contemplaba el Capítulo I, del Título II del Decreto 1481 de 1998. No obstante, la Constitución de 1991, en su artículo 355, consagró la prohibición de los auxilios estatales a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar

programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y planes – seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” Si bien el artículo 355 constitucional dispone una prohibición general consistente en que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”; la misma admite la excepción, tal como lo consagra dicha norma, en virtud de la cual, se autoriza al Gobierno, en sus diferentes niveles, para financiar, con recursos de los respectivos presupuestos programas y actividades “de interés público”, acorde con los respectivos planes de desarrollo, cuya ejecución debe llevarse a cabo mediante contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Resulta evidente que la prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción benéfica del Estado, pues la misma puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, sin embargo, en este caso tales condiciones no se encuentran probadas. Así las cosas, si bien de conformidad con el artículo 51 del Decreto 1481 de 1989, FONAVIEMCALI podía recibir auxilios económicos por parte de EMCALI, para el pago de los salarios y prestaciones sociales de sus empleados, no es menos cierto, que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, dicha posibilidad deviene en ilegal, en los términos del artículo 355 de la Corta Política, por lo tanto, la entidad demandada estaba facultada para suspender la transferencia de tales auxilios económicos.

Concluye el a quo que para la suspensión de tales auxilios económicos, la demandada utilizó la figura de la revocación directa, prevista en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se apoyó en el supuesto contemplado en el numeral 1 de dicha norma “cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley”. La parte demandante considera que como los actos revocados le reconocían una situación jurídica en particular y concreta no podían ser revocados sin el consentimiento expreso suyo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del C.C.A.. Sin embargo, no le asiste razón alguna a la actora en su apreciación, ya que los actos revocados fueron expedidos en desarrollo de la posibilidad legal que le asistía a ella como Fondo de Empleados para recibir los auxilios económicos previstos en el Decreto 1481 de 1989, posibilidad que se entiende derogada por el citado artículo 355 de la Constitución de 1991, por tanto, no se requería del consentimiento suyo para adecuar la situación de tales pagos a la nueva realidad constitucional que los prohíbe.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Solicita la parte demandante la revocatoria de la sentencia apelada y señala que disiente del análisis que el Tribunal elaboró del artículo 355 de la C.P. ya que el Gerente Interventor de la Entidad, sin el menor análisis del Convenio Interinstitucional existente entre EMCALI Y FONAVIEMCALI, el cual se cimentó mediante actos administrativos reconocidos en Convenciones Colectivas y ratificados en Convenios de Patrocinio, de manera unilateral

revocó dichos actos sin agotar el procedimiento legal para hacerlo, cual era demandarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa desconociendo principios como el de seguridad jurídica, legalidad y estabilidad, entre otros. Afirma el recurrente que como quiera que el origen de los traslados nacen de Convenciones de Trabajo, Resoluciones de Gerencia y Junta Directiva, ratificados en convenios de Patrocinio, son actos sin vicios de consentimiento de la voluntad de las partes, por lo que estos constituyen fuente de las obligaciones y, en consecuencia, nace de ellos la exigibilidad de los mismos y, siendo convenidos libremente por las partes, son plenamente eficaces y gozan de presunción de legalidad y tal presunción solo es desvirtuada judicialmente y debe ser expresamente alegada y debidamente probada por el demandante, son obligatorias, imperativas y exigibles y generan la totalidad de sus efectos, mientras no sean suspendidas o declaradas nulas por los Tribunales competentes.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo basada en la sentencia de la Corte Constitucional C-159 de 1998 afirma que los fondos de empleados son organizaciones solidarias de economía social, integradas por los trabajadores dependientes, cuya finalidad es prestar servicios de ahorro y crédito a sus afiliados, así como apoyar las funciones de previsión y seguridad social y de bienestar de todos sus afiliados.

Considera que es claro que la entidad demandada estaba habilitada constitucional y legalmente para asumir ese auxilio, en virtud de convención

colectiva y a favor de los empleados de EMCALI. El artículo 355 superior, establece la prohibición de auxilios estatales o donaciones discrecionales a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero la reiterada jurisprudencia ha sido enfática en señalar que cuando se dan las circunstancias especiales a las que aquí se ha hecho mención, se legitima. Los fondos de empleados están constituidos como personas jurídicas de derecho privado autorizados por la ley para el fomento de ahorro de sus trabajadores y para proveerlos de los beneficios sociales. Finaliza el Procurador manifestado que resulta del todo irregular desconocer, por si y ante si que la demanda soslaye cláusulas convencionales que no hay sido denunciadas y que, por lo tanto no se ha agotado el procedimiento previsto en la ley, para la modificación correspondiente. El acto acusado de EMCALI es unilateral y arbitrario y desconoce lo pactado en la convención colectiva.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el estudio de las pruebas obrantes en el expediente, considera necesario la Sala, previo a resolver cualquier otro problema jurídico planteado por el recurrente, determinar si en el presente caso se configura la caducidad de la acción propuesta por la parte demandada en su escrito de contestación, y de la cual se ocupó el Tribunal de primera instancia, declarando su no prosperidad a pesar de que, como es lógico, no es un asunto que argumente el apelante en su recurso, pero que de configurarse deberá declararse oficiosamente, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Este término debe verificarse por el juzgador al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, por cuanto el artículo 143-3 ibídem prescribe que ésta se rechazará de plano cuando hubiera operado dicho fenómeno. El a quo consideró que no se configuraba la caducidad de la acción, primero por cuanto no obra prueba alguna de que la Resolución Acusada 00277 del 17 de octubre de 2002 se hubiera notificado y segundo por el hecho de que bajo la gravedad del juramento la parte actora manifestó que el citado acto, nunca “fue notificado, publicado ni comunicado por ninguno de los medios establecidos en la ley…” y que, por lo tanto, no resulta aplicable el término de caducidad de cuatro meses establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho plazo se contabiliza a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, procedimiento que no cumplió la administración, lo que hace que el referido acto administrativo, sea enjuiciable en cualquier tiempo. El artículo 84 del C.C.A. prevé las situaciones que permiten establecer las actuaciones y proceder del administrado con las que se comprueba no solo que es conocedor de la existencia de la decisión de la administración que le afecta, sino que conoce su exacto contenido, dándose por suficientemente enterado: “Artículo 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la

notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales…” Sobre este particular esta Corporación se ha pronunciado en repetidas ocasiones; así, en reciente decisión ésta Sección se compiló una serie de jurisprudencia que considera el tema en el mismo sentido aquí tratado, de la siguiente manera1: 1 Sentencia de 20 de junio de 2012, proceso 1998-00128, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. “Sin embargo, además de lo anterior, teniendo en cuenta varios pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado2, la notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, como por ejemplo, por la presentación de una demanda, por la presentación de una queja, y en todo caso por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil3. Al respecto la Corporación expuso lo siguiente: Én lo que concierne a la notificación por conducta concluyente el Artículo 48 ibídem prevé que ella tiene por finalidad convalidar o legitimar la falta o irregularidades de la notificación personal o por edicto y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando el mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Al circunscribirse a los dos eventos anotados aparece claro que el citado Artículo 48 presenta un vacío y es el de que no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la

notificación personal o por edicto, puede tener conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal vacío, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, por mandato del Artículo 267 del C.C.A. El Estatuto Procesal Civil en su Artículo 330 regula la notificación por conducta concluyente, así: “Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia...”.4 Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la notificación por conducta concluyente: 2 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1992-07802, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1994-02216, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto del 19 de diciembre de 2005, núm. rad. 2004-00944, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia del 9 de diciembre de 2004, núm. rad. 1995-05799 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; y auto del 18 de octubre de 2007, núm. rad. 2007-00017, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

3 BERROCAL GUERRERO Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 1996. Rad. Núm.: 3690. C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. “… consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión” (subrayado por fuera de texto)..” En el caso concreto observa la Sala que en la demanda presentada el 3 de diciembre de 2003, por FONAVIEMCALI, en su capítulo HECHOS U OMISIONES QUE FUNDAMENTAN LA ACCIÓN, el actor indica que: “…al representante legal de FONAVIEMCALI el Dr. William Emilio Gil Vallejo no le fue consultada la decisión antes de expedirse el Acto, su conocimiento sólo lo tuvo después de consultar a la Gerencia Administrativa de EMCALI E.I.C.E.E.S.P., porque no se estaban efectuando los traslados de los recursos que hasta febrero de 2000 se venían haciendo EMCALI (sic), a lo que se le informó que estos no se seguían trasladando porque ya habían sido revocados, para lo cual le hicieron llegar copia del Acto administrativo contenido en la RESOLUCION GG, No. 002770 de Octubre 17 de 2002 base de la presente

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” (Folio 91) Y sigue señalando que: “En fecha Noviembre 15 de 2002 el representante legal de FONAVIEMCALI Dr. William Emilio Gil Vallejo, una vez enterado del Acto Administrativo que revocara las Resoluciones de Gerencia General de la Junta Directiva precitadas, procedió mediante petición escrita elevada al Gerente Interventor EMCALI E.I.C.E.E.S.P. se le explicara la decisión de revocatoria manifestándole que tal decisión no era procedente ni ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenaran los traslados de los recursos reconocidos mediante dichos Actos administrativos. La petición fue contestada por la administración en Diciembre 6 de 2002 negativame