CE-76001-23-31-000-2003-04943-01(18998)-2013

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – La Ley 14 de 1983 señaló expresamente, el hecho generador, la base gravable y los sujetos pasivos / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Es el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior, menos devoluciones, venta de activos fijos y subsidios En primer lugar debe recordarse que la Ley 14 de 1983, consagró en los artículos 32 y 33 el hecho generador, los sujetos pasivos y la base gravable del impuesto de industria y comercio, así: (…) De la norma antes citada se colige que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que ejerzan tales actividades. Así mismo, que la base gravable del impuesto de industria y comercio es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión de las devoluciones, ingresos por venta de activos fijos, por exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Cabe precisar que las actividades de servicios fueron definidas por el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que es del siguiente tenor: FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 –

ARTICULO 33

CONTRATO DE CONCESION – Definición según la Ley 80 de 1993 / ACTIVIDAD DE CONSTRUCCION, EXPLOTACION Y OPERACION DE OBRAS PUBLICAS EN CONCESION – Son actividades de servicio gravadas con el

impuesto de industria y comercio A ese respecto, la Ley 80 de 1993 definió en el artículo 32-4 los contratos de concesión como aquellos que celebran “las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Subrayado fuera de texto) Ha dicho esta Sala en sentencia del 27 de enero de 2011, proferida en un asunto similar al que aquí se analiza, lo siguiente: “Esta Sala en sentencia del 24 de septiembre de 2009, en proceso similar al que se estudia en esta ocasión, además de reiterar la doctrina judicial que se desarrollo en la sentencia del 27 de septiembre de 2007, la aclaró al precisar que las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión de obra pública, en estricto sentido y, en su conjunto, se enmarcan como actividades de servicio que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y

comercio.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que las actividades de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de obras públicas ejecutadas en desarrollo de un contrato de concesión son actividades de servicio que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. (…) Así las cosas, le asiste razón a la entidad apelante al sostener que el a quo no tuvo en cuenta que la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, en los actos administrativos acusados, fue la desarrollada por PISA S.A. por la construcción, conservación, mantenimiento, exploración y operación de la segunda calzada de la vía que une los municipios de Buga – Tuluá – La Paila y la de rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los citados municipios, y no el recaudo y la administración de la caseta de peaje ubicada en el municipio de Tuluá.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORIA: Sobre la calidad de actividades de servicio en el impuesto de industria y comercio, de las labores de construcción, mantenimiento, conservación, explotación y exploración de obras públicas en desarrollo de un contrato de concesión se cita las sentencias de la Corporación de 9 de julio de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2004-00409-01(16346), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 24 de septiembre de 2009, Exp. 76001-23-31-000-200400345-01(16494); C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 27 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2004-00407-01(18209), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez AÑO GRAVABLE – Es el periodo en el cual se causa el hecho generador del gravamen y que sirve de base para su cuantificación / VIGENCIA FISCAL – Es el año siguiente al de la causación del gravamen, es decir en que se genera la obligación de pago / BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Son los ingresos recibidos en el año en el cual surgió la obligación sustancial del pago Ahora, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, la Sala ha indicado que en el impuesto de industria y comercio se distinguen los conceptos de “año gravable” y “vigencia fiscal”, entendiéndose por el primero el período en el cual se causa el hecho generador del gravamen, es decir, que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto según los ingresos en él percibidos. Y, por vigencia fiscal, se entiende el año siguiente al de su causación, es decir, aquel en el que se genera la obligación de pago. La liquidación de aforo en cuestión, indicó en su artículo primero: “Fijar la liquidación de aforo del impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros mediante esta resolución al contribuyente EMPRESA PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A Nit. 890.327.996-4, por el año gravable 1999 en las

siguientes suma)” (…) En el sub lite, observa la Sala que el Municipio de Tuluá fijó la liquidación de aforo teniendo en cuenta los ingresos brutos declarados por PISA “de acuerdo con la información suministrada por la Dian y la Superintendencia de Sociedades la empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. obtuvo durante el año 1999…”De acuerdo con lo anterior y con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 se establece que en el sub examine, la base gravable cuestionada en los actos acusados corresponde a los ingresos del año gravable 1999, respecto del cual, surgió la obligación sustancial del pago en la vigencia fiscal de 2000. En estas condiciones, prospera el cargo de la Administración Municipal en este aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 33

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia conceptual entre el año gravable y vigencia fiscal se cita la sentencia de la Corporación de 24 de mayo de 2012, Exp.

05001-23-31-000-2005-07711-01(18132), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04943-01(18998)

Actor: PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. – PISA

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA (VALLE)

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. La providencia dispuso: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 209 del 26 de marzo de 2003 y 237 de septiembre 5 de 2003, emitidas por el Jefe de la División de Rentas y el Secretario de Hacienda del Municipio de Tuluá, respectivamente, a través de las cuales se fijó la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio, y su complementario de Avisos y Tableros al contribuyente PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A., por el año gravable 1999. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que la Sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA PISA S.A., no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio, su complementario de avisos y tableros y las sanciones liquidadas en las Resoluciones anuladas, correspondientes al año gravable 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.” I) ANTECEDENTES El 26 de marzo de 2003, el Jefe de la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuluá expidió la Resolución No. 209, por medio de la cual practicó liquidación de aforo a la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. – PISA, por concepto de impuesto de industria y comercio del año gravable 1999. Dentro del término legal, PISA interpuso recurso de reconsideración contra la

Resolución No. 209 de 2003. El Secretario de Hacienda del Municipio de Tuluá decidió el recurso de reconsideración por medio de la Resolución No. 237 de 5 de septiembre de 2003, que modificó la base gravable del impuesto descontando la suma correspondiente a los intereses percibidos en la ciudad de Cali.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. - PISA, solicitó que se declare: “1. Que es nula la Resolución Nro. 209 de marzo 26 de 2003, proferida por el Jefe de la Sección de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tuluá

(Valle del Cauca).

2. Que es nula la Resolución Nro. 237 de septiembre 5 de 2003, proferida por el

Secretario de Hacienda Municipal de Tuluá.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. “PISA” NIT. 890.327.996-4, declarando que no está obligada a presentar la declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros en el Municipio de Tuluá

(Valle del Cauca) por el año 1999, ni a pagar dicho impuesto en este Municipio. Que tampoco está obligada a pagar sanción por falta absoluta de declaración por el año 1999, ni sanción por renovación de matrícula de oficio, ni sanción por no renovar matrícula, ni sanción por el no cumplimiento de las obligaciones como sujeto del impuesto de industria y comercio.

Que tampoco está obligada a pagar intereses de mora, ni actualización de la deuda.” El acápite de disposiciones violadas es del siguiente tenor: “Con los actos acusados se han violado las siguientes disposiciones: Artículos 29, 286, 287, 338 y 363 de la Constitución Política. Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo Artículo 66 de la Ley 383 de 1997 Artículos 32, 33, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 Artículos 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional Artículos 195 y 1999 del Secreto 1333 de 1986 Artículo 8 del Código Penal Artículos 1, 29, 40, 298, 348, 376, 404, 421, 430 y 432 del Decreto Extraordinario No. 001 de 1997 del Municipio de Tuluá –Valle del Cauca. Artículos 42, 559, 560, 561 y 563 del Acuerdo 44 de 2001 del Concejo Municipal de Tuluá –Valle del Cauca. “ Respecto del concepto de la violación1, dijo: - Violación de los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política, 1, 348, 376, 404, 421 y 430 del Decreto Extraordinario 001 de 1997 del Alcalde del Municipio de Tuluá, 40 de la Ley 153 de 1887, 559, 560, 561 y 563 del Acuerdo 44 de 2001 del Concejo Municipal de Tuluá. La liquidación de aforo y la resolución que la modificó son nulas. Incurrieron en

falsa motivación al fundamentarse en el Acuerdo 44 de 2001. La vigencia del Acuerdo está sujeta a la realización de las actividades previstas en los artículos 559, 560 y 561 (ibídem), las cuales hasta la fecha no se han cumplido. Lo anterior, se corrobora con la certificación expedida por la Alcaldía Municipal de Tuluá. La liquidación de aforo es nula, por haberse notificado una vez vencido el término establecido en el artículo 404 del Decreto Extraordinario No. 001 de 1997, por el cual se expide el Código de Rentas del Municipio de Tuluá, que era la norma aplicable en el año 1999. El municipio basó su actuación en el Acuerdo 44 de 2001, conocido como Estatuto Único Tributario del Municipio de Tuluá, que no podía ser aplicado en el año gravable 1999. La norma aplicable en materia de conteo de términos y de procedimiento era el Decreto 001 de 1997, según el cual, la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 1999 ha debido presentarse a más tardar el 28 de febrero de 2000, y el término para notificar la liquidación de aforo vencía el 28 de febrero de 2001. 1 Folios 4 a 43 cuaderno principal La liquidación de aforo contenida en la Resolución 209 se practicó y notificó el 26 de marzo de 2003, es decir, fue extemporánea y, por tanto, se encuentra viciada de nulidad. El acto acusado antes citado vulneró las normas que regulan el debido proceso, por cuanto siguió un procedimiento que legalmente no correspondía, además de

vulnerar el principio de irretroactividad de las normas tributarias, puesto que aplicó retroactivamente el Acuerdo 44 de 2001. - Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 716 y 717 del Estatuto Tributario Nacional y 66 de la Ley 383 de 1997. El Municipio de Tuluá omitió notificar a PISA de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del año 1999, como paso previo a la notificación de la liquidación de aforo, toda vez que estableció en la misma Resolución No. 209 del 26 de marzo de 2003 la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. El Municipio carecía de competencia para imponer sanción por renovación de matrícula de oficio, y por no cumplimiento de las obligaciones como sujeto del impuesto de industria y comercio, puesto que estas sanciones no existen en el Estatuto Tributario Nacional. - Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, artículo 29 del Decreto 001 de 1997 y del artículo 42 del Decreto 44 de 2001. Los actos demandados tomaron como base gravable los ingresos brutos del año 1999 y no los ingresos brutos del año 1998, como lo exige la ley, incurriendo en violación de las normas que fijan la base gravable del impuesto. A pesar de que los actos demandados son nulos por violación de las normas que regulan el debido proceso, la irretroactividad de la ley, y los parámetros para determinar la base gravable, el Municipio gravó ingresos, que además de no corresponder al año inmediatamente anterior al período gravable, no están

sujetos al impuesto de industria y comercio. Así mismo, la resolución que resuelve el recurso de reconsideración “toma como fuente única y exclusiva de la base gravable los ingresos informados en la declaración de renta, sin constatar el origen de tales ingresos y sin demostrar que tales ingresos corresponde a actividades gravadas desarrolladas por PISA en el Municipio de Tuluá.” (sic). - Violación de los artículos 32 (subrogado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986) y 36 (subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986) de la Ley 14 de 1983 y 40 del Decreto 001 de 1997. Los actos demandados gravaron los ingresos operacionales obtenidos por PISA en el año 1999, que se originaron en peajes, los cuales no están gravados con el impuesto de industria y comercio, por no corresponder a una actividad sujeta al ICA. Ninguna de las normas antes citadas involucra los peajes como actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio. Los ingresos obtenidos por PISA, además de no corresponder a actividades gravadas, no fueron desarrolladas en el Municipio de Tuluá. - Violación de los artículos 338 de la Constitución Política, 32 (subrogado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986) y 36 de la Ley 14 de 1983 (subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986), 4 del Acuerdo 27 de 1998 del Concejo Municipal de Tuluá y 40 del Decreto Extraordinario No. 001 de 1997 del Municipio

de Tuluá. Los actos acusados gravan la concesión de una vía pública, bajo el argumento de que constituye un servicio gravado, sin que tal actividad esté individualizada expresamente como gravada en el Decreto 001 de 1997, ni en el Acuerdo 44 de 2001. El municipio desconoce el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual radica en el legislador la fijación directa de los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. - Violación de los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 195 del Decreto 1333 de 1986 y 1 del Decreto 001 de 1997. El municipio pretende gravar actividades desarrolladas fuera de su jurisdicción, para lo cual carece de competencia, como lo es la explotación de una carretera en terrenos de la Nación, que escapa al ámbito territorial del municipio. La doble calzada Buga – La Paila, no está ubicada en el territorio del Municipio de Tuluá, sino en terrenos de la Nación, la cual fue traspasada por el Fondo Vial al Departamento del Valle del Cauca, mediante convenio interadministrativo. - Violación del artículo 432 del Decreto 001 de 1997. PISA no tiene avisos ni tableros en Tuluá. La sociedad no tuvo durante 1999 y nunca ha tenido avisos, tableros o vallas en el Municipio de Tuluá, por lo que no es sujeto pasivo de este impuesto. En el expediente no existe ninguna prueba que demuestre la existencia de avisos

y tableros en el Municipio de Tuluá, por lo cual la imposición de este gravamen en la liquidación de aforo carece de sustento material, lo cual vicia de nulidad los actos demandados en lo atinente al impuesto de avisos y tableros, dado que el Municipio ha actuado con carencia absoluta de pruebas. - Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 35 del Código Contencioso Administrativo, 8 del Código Penal y capítulo II del Libro II del Decreto 001 de 1997. a) Improcedencia de la sanción por no cumplimiento de las obligaciones como sujeto del impuesto de industria y comercio en cuantía de $263.660.000: la sanción se fundamentó en el Decreto No. 231 de 1993 que no estaba vigente en el año 1999, además esta sanción no se encuentra prevista en el Decreto No. 001 de 1997. La sanción se impuso de forma extemporánea, no está contemplada en el Estatuto Tributario Nacional y se sancionó dos veces a la parte demandante, primero por el no cumplimiento de las obligaciones y segundo, por falta absoluta de la declaración. b) Improcedencia de la sanción por falta absoluta de declaración: esta sanción fue impuesta cuando el término legal establecido en el artículo 421 del Decreto No. 001 de 1997 había precluido. La declaración de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 1999 ha debido presentarse a más tardar el 28 de febrero de 2000, por consiguiente, el término para notificar la liquidación de aforo y para imponer la sanción por falta absoluta de declaración, venció el 28 de febrero de 2001, por ello, la sanción del 26 de marzo de 2003 es extemporánea.

• Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 8 del Código Penal, 35 del Código Contencioso Administrativo y 298 del Decreto 001 de 1997.

Improcedencia de la causación de intereses de mora sobre las sanciones y de la actualización de las obligaciones tributarias liquidadas por el municipio, en razón a que en ninguna de las disposiciones que regulan el régimen procedimental y sancionatorio del Municipio de Tuluá se consagra la causación de intereses de mora sobre las sanciones. Además, los actos demandados al establecer una actualización de las obligaciones tributarias, sin indicar las normas jurídicas que le sirven de fundamento, los porcentajes de actualización y la fecha a partir de la cual se actualizan tales obligaciones, impiden que la demandante ejerza el derecho de defensa.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con fundamento en los siguientes argumentos 2: La liquidación de aforo y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se expidieron con fundamento en el Acuerdo No. 27 de 1998. Por lo tanto, no se puede afirmar que se gravó retroactivamente a la demandante, ya que en los actos demandados solo se aplicó el Acuerdo No. 044 de 2001 en la parte procedimental.

La liquidación de aforo impuesta a la empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. por el año 1999 tuvo como fundamento legal el artículo 383 del Acuerdo 044 de 2001, que permite determinar en cualquier tiempo los 2 Folios 522 a 540 cuaderno principal

tributos pertenecientes al Municipio de Tuluá, no sin antes advertir que de acuerdo con la hermenéutica jurídica, dicho término tiene la limitación legal prevista en el Código Civil, norma que contempla la prescripción de las obligaciones. El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 estableció la obligatoriedad, para los entes territoriales, de aplicar las normas sobre procedimiento establecidas en el Estatuto Tributario Nacional, mandato que acogió el Municipio de Tuluá en el Acuerdo No. 044 de 2001, respetando las facultades del ente territorial de adoptar la ley sustancial de acuerdo con las circunstancias propias del municipio. Las sanciones impuestas en el acto administrativo que se demanda se ajustan a derecho, toda vez, que se pueden imponer mediante resolución independiente o en las respectivas liquidaciones oficiales. Como la base gravable está constituida por unos ingresos dentro de un periodo de tiempo determinado, ésta no se consolida hasta cuando haya transcurrido dicho periodo, por lo que es errada la apreciación de la demandante al considerar que los ingresos brutos corresponden al año 1998, debido a que no es este el año al que corresponde la liquidación oficial de aforo objeto de la acción. Los ingresos que sirvieron como base gravable para determinar el impuesto de industria y comercio, y su complementario de avisos y tableros, para el año gravable 1999 fueron corroborados por lo dicho por PISA en el recurso de reconsideración y en la demanda. Advirtió que la pretensión fundamentada en la falta de hecho generador no está llamada a prosperar, por cuanto la actividad desarrollada por la sociedad sí tipifica un hecho generador, a la luz de la Ley 14 de 1983, según la jurisprudencia del

Consejo de Estado. Referente al impuesto de avisos y tableros, sostuvo que se encuentran fotografías de los avisos colocados en sitios públicos, por la sociedad demandante, en la jurisdicción del Municipio de Tuluá, con lo cual se demostró el hecho gravado. Las sanciones se determinaron en aplicación de las siguientes normas: a) sanción por no matricularse: artículo 2 del Acuerdo No. 44 de 1986, b) sanción por falta absoluta de declaración: artículos 36 y 46 del Decreto 231 de 1993, c) sanción por el no cumplimiento de las obligaciones: artículo 83 del Decreto 231 de 1993, normas, todas, vigentes al momento de su imposición. Son temerarias las afirmaciones de la parte demandante, respecto del cobro de intereses sobre sanciones y actualización de obligaciones tributarias, por cuanto el acto demandado hace referencia a la causación de intereses y actualización sobre los impuestos y/o obligaciones tributarias principales determinadas, y será en el momento del pago que la administración municipal tenga la oportunidad para determinarlos con base en las tasas e índices vigentes a esa fecha.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 2 de agosto de 2010, accedió las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones3: Luego de hacer alusión a la documentación allegada al plenario y de citar los artículos 21, 22 y 30 de la Ley 105 de 1993, 55 del Decreto 955 de 2000 y 21 de la Ley 787 de 2002, precisó que la actividad de construcción, conservación y

mantenimiento de la doble calzada Buga – Tuluá – La Paila, corresponde al desarrollo del objeto social de la sociedad PISA, cual es la “construcción de obras públicas por el sistema de concesión, el desarrollo total o parcial por cuenta propia o de terceros, de construcción de obras públicas y privadas bajo cualquier otro sistema distinto al de concesión de bienes inmuebles cualquiera que sea su destinación”, por ende, al ser una empresa mercantil, cuya actividad es la construcción de obras públicas, está gravada con el impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios. 3 Folios 718 a 739 cuaderno principal En virtud de lo anterior, señaló que los dos primeros cargos de violación4 no prosperaban. La actividad que la administración gravó es la de explotación por concesión de una vía pública a través de la instalación de casetas de peajes, que se concreta en “la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes”, actuación que es improcedente de acuerdo con las normas que regulan el impuesto de industria y comercio, toda vez que el establecimiento de un peaje es considerado un sistema de financiamiento para el pago de un contrato de obra, que por virtud de concesión o cualquiera otra modalidad de contratación pueden celebrar las entidades públicas entre sí o con particulares, constituyéndose en un mecanismo de recuperación de la inversión y, en otros eventos, como un medio de adquisición de recursos para la construcción, conservación o mantenimiento de las vías, pero que no puede ser calificado ni como un acto mercantil ni como una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio.

El Municipio de Tuluá, en el proceso de determinación del impuesto de industria y comercio correspondiente a la vigencia fiscal 1999, tomó como base gravable, el total de los ingresos brutos declarados por PISA en el año gravable 1999 en cuantía de $38.558.568.000, de los cuales atribuyó como explotación por obra pública en jurisdicción del Municipio de Tuluá el valor de $9.410.904.732, de acuerdo con el kilometraje que correspondía a ese municipio del total de la doble calzada Buga – La Paila, esto es, 14.4 kilómetros, el cual representa el 24.41% del total de la obra, argumentando que la actividad de servicio que gravaba era la de explotación de una vía pública, por tratarse de “ingresos y/o pagos de dichos servicios a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el Departamento del Valle del Cauca”. La base gravable del impuesto de industria y comercio del año 1999 debía calcularse con base en los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, esto es, el año 1998, en aplicación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 4 Se refiere a los siguientes cargos:” Se aduce que los actos demandados gravan la concesión de una vía pública, bajo el argumento de que constituye un servicio gravado, sin que tal actividad esté individualizada expresamente como un servicio gravado en el Decreto 001 de 1997, ni en el Acuerdo 44 de 2001 (…). 2. Sostiene la parte actora que el municipio pretende gravar actividades desarrolladas fuera de su jurisdicción, para lo cual carece de competencia, por ser objeto del

contrato de concesión una vía de carácter nacional”. ( fls. 728 y 729) Además, los ingresos para liquidar el impuesto de industria y comercio fueron tomados por la administración municipal de la declaración de renta de la entidad demandada por el año gravable 1999, sin analizar ni estudiar para su determinación, si dichos ingresos fueron exclusivamente percibidos por la sociedad en desarrollo del contrato de concesión de la doble calzada Buga – Tuluá – La Paila, pues podrían corresponder a actividades distintas. Las resoluciones enjuiciadas se encuentran viciadas de nulidad, por falsa motivación y violación de la ley, toda vez que se tomó como actividad gravada la explotación de una vía pública a través de la instalación de una caseta de peaje y se determinó la base gravable del impuesto de industria y comercio con desconocimiento de la ley (artículo 33 de la Ley 14 de 1983).

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente5: Las resoluciones demandadas gravan el servicio de construcción y mantenimiento de la doble calzada Buga – Tuluá – La Paila y la reparación y mantenimiento de la calzada ya existente en la misma vía. Los actos acusados no gravan el peaje como servicio ni como tasa, tampoco gravan el hecho de tener una caseta de peaje.

La actividad de servicios de la construcción se encuentra gravada en el numeral 1.1.12.101.3.6 del artículo 4 del Acuerdo 27 de 1998, norma que grava el servicio prestado por las oficinas de construcción y urbanización.

La sentencia apelada, después de señalar que no prosperaban los dos primeros cargos de violación, hizo el análisis de los cargos restantes, y dijo que: “la actividad gravada es la de explotación por concesión de una vía pública a través de la instalación de casetas de peajes, por lo tanto, es claro que lo gravado por la entidad fue precisamente “la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes ... pero de manera alguna aquél puede ser calificado ni como un acto 5 Folios 741 a 749 cuaderno principal mercantil ni una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio”. Sin embargo, este análisis no guarda relación con los cargos 3 y 46. Del certificado de existencia y representación legal de PISA S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Cali, se establece que su objeto social le permitía desarrollar actividades de construcción, interventoría y servicios de consultoría, por lo que esta empresa podía prestar servicios gravados con el impuesto de industria y comercio. El a quo no leyó ni tuvo en cuenta la Resolución 237 de 5 de septiembre de 2003, que resolvió el recurso de reconsideración y modificó la Resolución de Aforo No. 209 de 26 de marzo de 2003, en donde se aclaró que “lo que se grava es la actividad desarrollada por PISA S.A. cual es la de la construcción, conservación, mantenimiento, explotación y operación de la segunda calzada de la vía que une los municipios de Buga – Tuluá – La Paila y la de rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos munici