CE-76001-23-31-000-2003-1888-01(AP)-2004

CESION GRATUITA EN URBANIZACIONES - Vulneración del derecho al espacio público al destinarlo a parqueadero / ESPACIO PUBLICO DE CESIONES OBLIGATORIAS EN URBANIZACIONES - Destinación ilegal a parqueaderos / PARQUEADERO - Destinación ilegal cuando se trata de zonas de cesión gratuita Conforme al artículo 343 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali “toda urbanización o parcelación residencial, con densidad hasta de 120 viviendas por hectárea, deberá ceder a título gratuito y mediante Escritura Pública a favor del Municipio Santiago de Cali, el 18% y el 3% del área bruta del predio a desarrollar, para zonas verdes y equipamiento colectivo institucional respectivamente...”. En cumplimiento de la anterior disposición, el Gerente Seccional del Instituto de Crédito Territorial, mediante la escritura Pública No. 1575 de 6 de junio de 1963, cedió al municipio un terreno para ser dispuesto como zona verde. Tal como lo plantea el actor, a principios de los años 90 la administración municipal dotó de equipos de recreación y canchas deportivas a la urbanización, los cuales se deterioraron por el mal uso que se les dio, debido a que el lote se empezó a utilizar como parqueadero nocturno y sitio para disponer cada viernes un mercado móvil. De acuerdo con lo anterior, se encuentra probado que el lote de terreno ubicado en las calles 32 y 32 A entre carreras 36 y 37 pertenece a la administración local ya que fue cedido mediante escritura pública; además, que fue dispuesto para desarrollar actividades de recreación pasiva y activa para los vecinos del lugar; que en la actualidad es utilizado temporalmente

por los particulares en actividades diferentes de las cuales fue dispuesto y los trámites adelantados con el fin de recuperar el bien no fueron culminados por falta de prueba de la ocupación, según lo certifica la administración. Considera la Sala que está probada la violación de los derechos colectivos enunciados debido a que sí se ejercen en el terreno actividades diferentes de aquellas para las cuales fue previsto el lote, y aunque se han iniciado acciones policivas éstas no han solucionado el problema; es así como hasta el momento los vecinos del lugar no pueden adelantar conductas recreativas en el mismo debido al deterioro de los elementos recreativos y al abandono en que se encuentra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-1888-01(AP)

Actor: GILBERTO REALPE MENA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION POPULAR) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Santiago de Cali, contra la providencia del 19 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El ciudadano Gilberto Realpe Mena interpuso acción popular contra el Municipio de Santiago de Cali y la Secretaría de Bienes Inmuebles de dicho Municipio, al considerar vulnerados los derechos al goce del espacio público y a la utilización y

defensa de los bienes de uso público. Los hechos en que se fundamentó la solicitud, fueron: Desde hace más de 20 años personas particulares ocupan de manera ilegal, usufructuando en calidad de parqueaderos para su propio beneficio, un par de lotes ubicados entre las calles 32 y 32A y carreras 36 y 37 y otro en la calle 31A entre carreras 32B y 33 del barrio San Carlos, Comuna 11, los cuales estaban destinados como zonas verdes para la recreación de los vecinos, sin que ninguna dependencia del municipio haya iniciado acción administrativa alguna para restituir estos bienes al Municipio y de esta forma a la comunidad. PRETENSIONES Solicita que se declare la ilegalidad del funcionamiento de los parqueaderos y del expendio de productos de mercado móvil, sobre las zonas verdes ubicadas entre las calles 32 y 32A y carrera 36 y 37 y en la calle 31A entre carreras 32B y 33 del barrio San Carlos, Comuna 11, y que se ordene la restitución de los lotes mencionados al municipio y se convoque a la comunidad para que se apropie de su espacio público a través de proyectos recreativos y formativos. Igualmente solicita el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. DEFENSA 1.- La Subdirección de Bienes Inmuebles y Recurso Físicos manifestó que los terrenos indicados por el actor fueron cedidos al Municipio mediante escritura pública No. 1575 del 6 de junio de 1963; que esa dependencia fue informada de la ocupación irregular con parqueaderos, por lo que se procedió a practicar visita verificando la situación y revisar los archivos que reposan en esa entidad para

concluir que no existe ninguna autorización que permita el funcionamiento de los citados parqueaderos. Además, el POT autoriza la ocupación de zonas verdes solamente para equipamiento recreativo activo o pasivo. Agrega que la entidad ofició a la Secretaría de Gobierno y Convivencia y Seguridad para que realizara la solicitud de restitución del bien de uso público por ser la competente, entidad que realizó la solicitud, proceso que se encuentra en trámite en la Inspección 1ª Categoría de Siloé, 2.- El Municipio de Santiago de Cali manifiesta que del acta de inspección realizada por la Inspección Urbana de Policía 1ª, categoría Siloé, se evidencia que las zonas en cuestión no cuentan con barrera, muros u obstáculos que impidan a la comunidad su uso, aunque sí es cierto que en horas de la noche estas zonas son destinadas para el parqueo de vehículos, y quienes prestan el servicio de vigilancia cobran una contraprestación, como es lógico. En relación con los mercados móviles manifiesta que éste es un servicio que se le presta a la comunidad; se instalan en la zona verde para no obstruir las vías públicas y, una vez terminada la jornada, entregan la zona, dejándola limpia en las condiciones en que la recibieron. Agrega, que este no es un proceso declarativo para que se solicite la declaración de ilegalidad de los parqueaderos y que, además, resulta inocuo solicitar la restitución de las zonas verdes, si las mismas sirven a las necesidades de la comunidad bien porque en la noche se destinan como parqueadero al servicio de sus habitantes y en las horas del día son disfrutadas como centro de recreación

pasiva o activa y en algunos días de la semana son ocupadas por mercados móviles. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva ya que el Municipio no es el que ha propiciado la ocupación de las zonas verdes sino los particulares. Además, la Secretaría de Gobierno ha adelantado desalojos de las zonas verdes en las que se encuentran las que interesan al proceso. ACTUACION SURTIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 19 de junio de 2003, citó a las partes y al Ministerio Público para audiencia especial el día 10 de julio de 2003 a las 3:00 p.m. Se realizó la Audiencia Especial fijada en auto anterior, a la cual asistieron las partes y el Ministerio Público, oportunidad en la que el accionante ratificó su posición. El Municipio, por su parte, manifestó que en la inspección judicial practicada por la Inspección Urbana de Policía se evidenció que las zonas verdes de que trata el proceso, se encuentran dadas al servicio de la comunidad, que no se observan obstáculos que impidan el uso y goce de las mismas a los residentes de la comunidad, además que existe proceso de restitución de bien de uso público y solo le resta allanarse a las resultas del proceso. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia accedió las pretensiones de la demanda al considerar que se encuentra demostrada la violación del derecho colectivo por parte de la entidad demandada. Es así como de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que los lotes de terreno fueron cedidos a la administración mediante escritura pública, que son ocupados en las horas nocturnas por vehículos, así

como el mal estado en que se encuentran en la actualidad. En consecuencia ordenó al Municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Bienes Inmuebles y Recurso Físico que dentro de los tres meses siguientes coloque bolardos en los lotes de que da cuenta la demanda y adecue el área dedicada a la recreación infantil y a las personas de la tercera edad. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Municipio de Santiago de Cali solicita se revoque la sentencia apelada por cuanto no está demostrado en el expediente que las zonas verdes sean objeto de apropiaciones por particulares. Su uso para parqueadero y la instalación de los mercados móviles son apenas una destinación temporal que satisface sentidas necesidades de la comunidad; por sí mismas estas actividades no constituyen ocupaciones permanentes, ni usufructo ilegal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala encuentra acertadas las medidas adoptadas en la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: Conforme al artículo 343 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali “toda urbanización o parcelación residencial, con densidad hasta de 120 viviendas por hectárea, deberá ceder a título gratuito y mediante Escritura Pública a favor del Municipio Santiago de Cali, el 18% y el 3% del área bruta del predio a desarrollar, para zonas verdes y equipamiento colectivo institucional respectivamente...”. En cumplimiento de la anterior disposición, el Gerente Seccional del Instituto de Crédito Territorial, mediante la escritura Pública No. 1575 de 6 de junio de 1963, cedió al municipio un terreno para ser dispuesto como zona verde. Tal como lo

plantea el actor, a principios de los años 90 la administración municipal dotó de equipos de recreación y canchas deportivas a la urbanización, los cuales se deterioraron por el mal uso que se les dio, debido a que el lote se empezó a utilizar como parqueadero nocturno y sitio para disponer cada viernes un mercado móvil . Al observar el uso diferente que se le imprimía al lote de terreno, el presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio San Carlos presentó una petición a la Secretaría de Bienes Inmuebles y Recursos Físicos con el fin de que se recuperara dicho espacio público. En atención a lo anterior, el caso fue enviado a la Inspección Urbana de Policía 1ª categoría Siloé, entidad que realizó inspección ocular en cuya acta dejó constancia de que se trataba de una zona verde, en la que se encontraba una construcción cerrada en malla eslabonada donde funciona la Asociación de grupos de la tercera edad de la Comuna 11, donde al momento de la inspección se encontraron 5 vehículos parqueados, unos juegos infantiles en muy mal estado y, de acuerdo con lo manifestado por el Presidente de la Junta de Acción Comunal, en las horas de la noche diariamente se parquean entre 30 a 45 vehículos, los cuales pertenecen a los vecinos del lugar que se ven obligados a dejarlos en la zona verde porque sus inmuebles carecen de garaje. También quedó probado que los viernes de cada semana se realiza en el lugar un mercado móvil. La Inspección Primera, mediante providencia del 28 de agosto de 2003, dispuso remitir el expediente a la Secretaría de Tránsito y Transporte porque en la

inspección ocular se observó que no existe construcción sobre la zona verde a recuperar, sino que se encuentra invadida por algunos vehículos en las horas de la noche. De acuerdo con lo anterior, se encuentra probado que el lote de terreno ubicado en las calles 32 y 32 A entre carreras 36 y 37 pertenece a la administración local ya que fue cedido mediante escritura pública; además, que fue dispuesto para desarrollar actividades de recreación pasiva y activa para los vecinos del lugar; que en la actualidad es utilizado temporalmente por los particulares en actividades diferentes de las cuales fue dispuesto y los trámites adelantados con el fin de recuperar el bien no fueron culminados por falta de prueba de la ocupación, según lo certifica la administración. Considera la Sala que está probada la violación de los derechos colectivos enunciados debido a que sí se ejercen en el terreno actividades diferentes de aquellas para las cuales fue previsto el lote, y aunque se han iniciado acciones policivas éstas no han solucionado el problema; es así como hasta el momento los vecinos del lugar no pueden adelantar conductas recreativas en el mismo debido al deterioro de los elementos recreativos y al abandono en que se encuentra. Es necesario advertir, que además del abandono a que ha sido sometida la zona verde en referencia, la situación también ha sido causada por los vecinos del lugar quienes, sin tener en cuenta que es una zona recreativa, le han dado usos diferentes pensando únicamente en el beneficio personal. Es preciso resaltar que cuando se adquirieron las viviendas éstas no tenían garajes y debió preverse por los adquirentes tal circunstancia, ello no legitima a nadie suplir necesidades haciendo uso indebido de bienes de uso público.

La Sala que la sentencia impugnada debe ser adicionada en el sentido de ordenar al Municipio que realice campañas educativas con el fin de que la comunidad tome consciencia de la importancia de los lugares de recreación en la comunidad. De otro lado, la Sala observa que en la demanda también se hace relación a la zona verde ubicada en la calle 31A entre carreras 32B y 33 contigua a la ubicada en la Carrera 36A y 37 con Calles 32 y 32A que sufre de los mismos problemas, por lo que el pronunciamiento que se profiere también se hará extensivo a ésta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de septiembre de 2003. ADICIÓNASE la sentencia impugnada. ORDÉNASE a la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali realizar compañas educativas a los vecinos del barrio San Carlos con el fin de que reconozcan la importancia de los lugares de recreación en la comunidad y su deber de colaboración para su mantenimiento. Cópiese, Notifíquese y, en firme esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 21 de julio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO