CE-76001-23-31-000-2003-2061-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que establece gastos. Vinculación provisional de docentes / SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Provisión de cargos docentes. Improcedencia de la acción de cumplimiento para hacer cumplir norma que establece gastos / DOCENTES - Incorporación de los que serán financiados con recursos del sistema general de participaciones / NORMA QUE ESTABLECE GASTOSImprocedencia de la acción de cumplimiento para hacerla cumplir / POSESIÓN DE DOCENTE - Improcedencia de la acción de cumplimiento para hacer cumplir norma que establece gastos En el asunto bajo análisis, la actora reclama el cumplimiento del Decreto 2490 de 2002, mediante el cual la Gobernación del Valle del Cauca la nombró como docente del Municipio de Cali y, ordenó la posesión del cargo dentro de los 10 días siguientes a la comunicación del nombramiento, notificación que se llevó a cabo el 31 de diciembre de 2002, según consta en el documento que obra al folio 4 del expediente. En los respectivos escritos de contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca afirma que, conforme lo dispuesto en la Resolución 2749 de 2002, la administración del servicio público de educación actualmente corresponde al Municipio de Cali, entidad ésta última que, por su parte, invocando igualmente la mencionada resolución, afirma que el nombramiento y la posesión ordenados en el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige a través de esta acción, fueron actuaciones proferidas de manera ilegal, debido a que para el momento de la expedición del Decreto 2490 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca carecía de competencia en lo

relacionado con el servicio público de la educación en el Municipio. La Sala observa que en este caso, independientemente de la entidad a quien le corresponda llevar a cabo la posesión de la actora, su incorporación a la Planta de Personal es una actuación que establece un gasto a cargo de la administración, en cuanto conlleva la apropiación y ejecución de las respectivas partidas presupuestales para el pago del salario y otros emolumentos propios de la relación laboral. Así las cosas, la acción instaurada es improcedente, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997 según el cual la acción de cumplimento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Así las cosas, la Sala modificará el fallo impugnado por cuanto el a quo denegó la acción de cumplimiento, cuando lo que corresponde es rechazarla por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-2061-01(ACU)

Actor: SONIA MERCEDES CASTAÑO FRANCO Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 18 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la acción de cumplimiento instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. De la acción Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2003 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle (fls. 23 a 27), la señora Sonia Mercedes Castaño Franco, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Gobernador de Departamento del Valle del Cauca, para lo

cual formuló la siguiente: 1.1. Petición Ordenar al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca el cumplimiento del artículo 401 del Decreto 2490 de 2002 mediante el cual la actora fue nombrada en provisionalidad como docente del Municipio de Santiago de Cali y, en consecuencia, que la administración departamental expida el respectivo acto administrativo de posesión y, cancele a su favor las acreencias laborales que ha dejado de percibir. Lo anterior, con fundamento en los siguientes: 1.2. Hechos a) La señora Sonia Mercedes Castaño Franco fue nombrada en provisionalidad como docente del Municipio de Santiago de Cali mediante Decreto N° 2490 de diciembre 26 de 2002, proferido por la Gobernación del Valle del Cauca, acto administrativo que le fue notificado personalmente el 31 de diciembre de 2002. b) A la fecha de presentación de la demanda de acción de cumplimiento, la Gobernación del Valle del Cauca no ha expedido el decreto de posesión que corresponde, a pesar de que la señora Castaño Franco se encuentra prestando sus servicios como docente desde el 7 de enero de 2003, por recomendación de la Secretaría de Educación Departamental, dependencia que, afirmó la actora, “impartió instrucciones en el sentido que nos presentáramos a laborar mientras se

cumplía con el trámite de posesión para no interrumpir la prestación del servicio educativo.” (fl. 10).

3. Contestaciones 3.1. Gobernación del Valle del Cauca El apoderado de esa entidad territorial alegó que el Departamento del Valle del Cauca no está llamado a responder por las súplicas formuladas en la demanda por cuanto, mediante Resolución N° 2749 de 2002 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, le fue otorgada al Municipio de Santiago de Cali la certificación que lo autoriza para asumir la administración autónoma del servicio educativo. Por consiguiente, la pretendida posesión le corresponde efectuarla a dicho municipio. 3.2. El Municipio de Santiago de Cali Vinculado al proceso por el a quo en atención al posible interés de ésta entidad en los resultados del mismo, la apoderada del Municipio de Santiago de CaliSecretaría de Educación Municipal se pronunció frente a las pretensiones del actor (fls. 36 a 41), manifestando que el Decreto N° 2490 del 26 de diciembre de 2002 invocado en la demanda, fue proferido por el Gobernador del Valle del Cauca habiendo perdido la competencia en materia de administración de servicios educativos en el Municipio de Santiago de Cali, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución N° 2749 del 3 de diciembre de 2002 certificó al Municipio para esos efectos a partir de tal fecha.

Agregó que, ante tal circunstancia, no puede ordenársele al Gobernador del Valle del Cauca el cumplimiento de un acto que es “abiertamente ilegal e inconstitucional”, debido a la falta de competencia de dicho funcionario al

momento de su expedición.

4. La providencia impugnada Mediante fallo del 18 de julio de 2003 (fls. 46 a 55), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “denegó” la acción de cumplimiento instaurada por la señora Sonia Mercedes Castaño Franco, con apoyo en el siguiente razonamiento: “Ahora bien, para la Sala, la pretensión contenida en la demanda, no puede ser de recibo en virtud de que, y en razón de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, artículo 7, al señor Gobernador del Departamento del Valle, no puede exigírsele el cumplimiento del acto administrativo que da cuenta la demanda, por cuanto la competencia para proveer cargos de docentes en el Municipio, para la fecha de expedición del Decreto 2490 de 26 de diciembre de 2002, la tenía el Municipio de Santiago de Cali, y no el Departamento, en virtud de la Certificación No. 2749 de 3 del mismo mes y año, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. (...)”

(fl. 50). Más adelante, agregó: “Finalmente, y como la acción de cumplimiento al igual que la tutela, es de carácter subsidiario y residual, si la demandante considera, que le asiste el derecho a ser posesionada por la entidad, otra será la instancia la que debe resolver este conflicto, pero no a través del ejercicio de la presente acción.” (fl. 53).

5. La impugnación La actora impugnó la decisión de instancia, para lo cual señaló, en síntesis, lo siguiente: a) El Tribunal omitió indicar cuál es el otro mecanismo judicial que puede

promoverse para exigir la posesión en el cargo para el que fue nombrada. b) El Decreto 2490 de 2002 que dispuso su nombramiento en provisionalidad como docente goza de presunción de legalidad y, por lo tanto, debe producir los efectos de las órdenes que en él se imparten.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. El acto administrativo cuyo cumplimiento se exige La actora persigue el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 401 del Decreto 2490 del 26 de diciembre 2002, expedido por la Gobernación del Valle del Cauca, cuyo texto es el siguiente: “Decreto N° 2490 del 26 de diciembre de 2002. Por medio del cual se realizan unos nombramientos provisionales de docentes en vacancias definitivas en el

Municipio de Cali. “(...) “Artículo 373. Nombrase mientras se realiza el respectivo concurso, de manera provisional, a SONIA MERCEDES CASTAÑO FRANCO, con cédula de ciudadanía No. 29.598.474, en el cargo de docente del municipio de CALI, Grupo de Apoyo a la Gestión Educativa Municipal No. 1B en reemplazo de PLAZA CREADA POR COMPENSACIÓN DECRETO 1997/02. “(...) “Artículo 401. Los docentes nombrados en el presente Decreto, deberán tomar posesión del cargo en la Secretaría del Desarrollo Institucional de la Gobernación

del Valle del Cauca, dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación del respectivo nombramiento.”

3. El caso concreto En el asunto bajo análisis, la actora reclama el cumplimiento del Decreto 2490 de 2002, mediante el cual la Gobernación del Valle del Cauca la nombró como docente del Municipio de Cali y, ordenó la posesión del cargo dentro de los 10 días siguientes a la comunicación del nombramiento, notificación que se llevó a cabo el 31 de diciembre de 2002, según consta en el documento que obra al folio 4 del expediente.

En los respectivos escritos de contestación de la demanda, el Departamento del Valle del Cauca afirma que, conforme lo dispuesto en la Resolución N° 2749 de 2002, la administración del servicio público de educación actualmente corresponde al Municipio de Cali, entidad ésta última que, por su parte, invocando igualmente la mencionada resolución, afirma que el nombramiento y la posesión ordenados en el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige a través de esta acción, fueron actuaciones proferidas de manera ilegal, debido a que para el momento de la expedición del Decreto 2490 de 2002, la Gobernación del Valle del Cauca carecía de competencia en lo relacionado con el servicio público de la educación en el Municipio. Ahora bien, la Sala observa que en este caso, independientemente de la entidad a quien le corresponda llevar a cabo la posesión de la actora, su incorporación a la Planta de Personal es una actuación que establece un gasto a cargo de la administración, en cuanto conlleva la apropiación y ejecución de las respectivas

partidas presupuestales para el pago del salario y otros emolumentos propios de la relación laboral. Así las cosas, la acción instaurada es improcedente, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997 según el cual la acción de cumplimento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.”. Se reitera el criterio expuesto por el Consejo de Estado en cuanto a la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando en la demanda se solicita el cumplimiento de disposiciones que establecen gastos a la administración: “La improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. El artículo 345 de la Constitución Política es terminante al prohibir cualquier erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de rentas y gastos. En su inciso segundo prohíbe cualquier gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas o los Concejos. Lo anterior quiere decir que un acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado, no puede hacerse efectivo mientras no se hayan hecho las correspondientes apropiaciones, pues el acto administrativo así emanado estaría afectado de nulidad, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. Sin embargo, dentro de la actuación debe obtenerse certeza de que la ley o el acto administrativo que impliquen gasto han sido

incluido en la ley de apropiaciones, aspecto que debe ser materia de conclusión, previo análisis de fondo del asunto.”1 En igual sentido, la Corte Constitucional ha manifestado: “En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en 1 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente ACU-4749. ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura”.2 Así las cosas, la Sala modificará el fallo impugnado por cuanto el a quo denegó la acción de cumplimiento, cuando lo que corresponde es rechazarla por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 18 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual queda asÍ: RECHÁZASE por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por la señora Sonia Mercedes Castaño Franco contra el Departamento del Valle del Cauca. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. REINALDO CHAVARRO BURITICÁ Presidente 2 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ

PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA