CE-76001-23-31-000-2003-2461-01(AC)-2003

IUS VARIANDI - Aunque no es ilimitado es mucho más amplio en instituciones de planta global y flexible / IUS VARIANDI - Consiste en la facultad de ordenar traslados por factor funcional o territorial / ENTIDADES ESTATALES - En estas entidades el ius variandi es más amplio dado el interés general y la función pública que cumplen / INSTITUCIONES CON PLANTA GLOBAL - Aquí la estabilidad es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades / DERECHO AL TRABAJO - No se vulnera cuando se trata del ius variandi en entidades con planta global Observa la Sala que en el sub júdice se busca la protección del derecho al trabajo en condiciones justas y se enjuicia que este derecho se vulnera por la orden sucesiva de traslados del accionante. En primer lugar, considera la Sala que, el hecho de que se ordene el traslado de un funcionario, por si sólo no configura la violación del derecho al trabajo en condiciones justas, pues el empleador lo hace en ejercicio del ius variandi y aunque este derecho no es ilimitado, si es mucho mas amplio en instituciones de “planta global y flexible”. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales. No obstante, aún cuando su aplicación es tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el

interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita. En este orden de ideas, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue destacado, son razones de interés general las que justifican un tratamiento diferente. De lo anterior, se colige que la accionada no ha vulnerando el derecho al trabajo en condiciones dignas del señor Borja Murillo, toda vez que, se reitera, en este tipo de instituciones el ius variandi es mucho más amplio que en otras y tiene como finalidad atender el interés general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02461-01

Actor: ÁLVARO BORJA MURILLO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la Sentencia del 22 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ACCEDIÓ a las pretensiones de la acción instaurada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor ÁLVARO BORJA MURILLO obrando en nombre propio, mediante escrito del 1° de julio de 2003, (folios 15 a 20) presentó acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos

fundamentales al trabajo, a la salud y al debido proceso. Los hechos que dieron origen a la presente acción, son los siguientes: Mediante Resolución N° 071 del 30 de junio de 1991, la Dirección Nacional de Fiscalías de Cali incorporó al señor Borja Murillo al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. A través de la Resolución N° 0165 del 28 de enero de 2002, la Directora Administrativa de Fiscalías, ordenó su traslado a la Unidad de Fiscalías de Yumbo, justificando dicho traslado como “necesidad del servicio”. El 12 de noviembre de 2002 mediante la Resolución N° 2777, nuevamente se acudió a la figura de la “necesidad del servicio” para ordenar un nuevo traslado del accionante, al municipio de Florida. El 17 de junio de 2003, mediante la Resolución N° 2-1659, se ordenó el traslado del accionante a la ciudad de Tunja (Boyacá). A juicio del actor, los traslados fueron realizados con animo vindicativo en razón a una situación anteriormente sucedida entre él y el Director Regional de Fiscalías del Valle del Cauca; situación que vulnera sus derechos fundamentales. Solicitó tener como prueba un registro de los traslados ordenados en los últimos 16 meses para comprobar que él es al único que lo han trasladado tantas veces y que realmente existe una persecución en su contra. b. La Oposición La Unidad Delegada de la Fiscalía General de la Nación en las Acciones de Tutela, contestó la acción (folios 95 a 109). Manifestó que la acción es improcedente puesto que el actor dispone de otro medio de defensa judicial para

la protección de sus derechos. Señaló que si bien el acto de traslado es un acto discrecional que no tiene recursos en la vía gubernativa, esto no obsta para que se acuda a la jurisdicción contencioso administrativa y se solicite la suspensión provisional del acto. Sostuvo que con el traslado no se está vulnerando el derecho a la salud de sus padres pues, al no disminuirle sus emolumentos podrá mantener los aportes económicos. De otro lado, argumentó, que no le es posible a la fiscalía “estratificar” al país y decidir en qué sectores del territorio presta el servicio de administración de justicia y en cuáles no, además que dichos traslados se soportaron en los criterios establecidos en la Circular N° 007 de 1998, teniendo en cuenta que la planta de la fiscalía es global y flexible. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia del 22 de julio de 2003 (folios 127 a 132 vuelto), ACCEDIÓ a las pretensiones de la acción instaurada, como mecanismo transitorio, pues el actor debe ejercer la acción ordinaria contra el acto administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la providencia, so pena de que cesen los efectos de esta

Sentencia.

Afirmó el Tribunal, que el poder discrecional que tiene la Administración no es ilimitado, sino que, “estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la

dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador.”1 Sostuvo el Tribunal, que “de acuerdo con lo anterior, la facultad de que dispone la Fiscalía General de la Nación para trasladar a los funcionarios de esa entidad de una dependencia a otra o de un municipio a otro, no es absoluta, pues semejante medida debe estar justificada por necesidades del servicio y en modo alguno, debe significar desmejora laboral para el correspondiente funcionario, lo cual implica que para adoptarla se deben tener en cuenta las condiciones personales, familiares y económicas de éste.” d. La Impugnación La parte accionada IMPUGNÓ la Sentencia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial. Adicionalmente, insistió en el carácter subsidiario de la tutela, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable, caso en el cual se puede otorgar como mecanismo transitorio. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Observa la Sala que en el sub júdice se busca la protección del derecho al trabajo en condiciones justas y se enjuicia que este derecho se vulnera por la orden sucesiva de traslados del accionante. En primer lugar, considera la Sala que, el hecho de que se ordene el traslado de

un funcionario, por si sólo no configura la violación del derecho al trabajo en condiciones justas, pues el empleador lo hace en ejercicio del ius variandi y 1 Corte Constitucional. Sentencia T483 de 1993. M. P. José Gregorio Hernández. aunque este derecho no es ilimitado, si es mucho mas amplio en instituciones de “planta global y flexible”. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales. No obstante, aún cuando su aplicación es tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita.”2 (subrayas fuera de texto para destacar) Así mismo la Corte Constitucional ha definido cuáles son las instituciones que tienen planta “global y Flexible”. Así: “algunas entidades disponen de plantas globales y flexibles que les permite adoptar con la suficiente celeridad las medias necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad, no solo

porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza. La Fiscalía General de la Nación.”3 (subrayas fuera de texto) Ahora bien, la Sala cuestiona si las instituciones con este tipo de plantas, pueden tomar cualquier tipo de decisión en cuanto a su personal, sin afectar los derechos fundamentales de los trabajadores; por lo que es necesario reiterar la posición que al respecto sostuvo la Corte Constitucional: “el diseño de plantas globales al interior de la administración no afecta por sí misma el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. En 2 Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 Corte Constitucional, Sentencias T-965/de 2000 y T-1498 de 2000 la Sentencia T-715 de 1996, la Corte se pronunció con ocasión de la tutela interpuesta por una servidora de la Aeronáutica Civil que fue trasladada de la ciudad de Ibagué a la ciudad de Girardot; en aquella oportunidad analizó el punto y dijo lo siguiente: “Con todo, prima facie no se observa una evidente contradicción entre el establecimiento de las plantas globales y la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el

que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.” 4 En este orden de ideas, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue destacado, son razones de interés general las que justifican un tratamiento diferente. De lo anterior, se colige que la accionada no ha vulnerando el derecho al trabajo en condiciones dignas del señor Borja Murillo, toda vez que, se reitera, en este tipo de instituciones el ius variandi es mucho más amplio que en otras y tiene como finalidad atender el interés general. Sin embargo considera necesario hacer un llamado de atención a la Fiscalía, para que dentro de su discrecionalidad tenga en todo caso presente la estabilidad que los funcionarios requieren para el cabal y digno cumplimiento de las obligaciones laborales, sin causar innecesarias perturbaciones personales y familiares. En cuanto al derecho a la salud de los padres del accionante, también invocado como vulnerado por este, la Sala observa que su traslado no conlleva la disminución del salario, por lo que podrá seguir haciendo los aportes de tipo económico que realiza para el efecto. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. En relación con el derecho al debido proceso, la Sala tampoco observa su

vulneración, pues el traslado es un acto discrecional que debe obedecer a las necesidades del servicio, naturalmente sin desmejorar su nivel laboral. Ahora bien, la Sala llama la atención del Tribunal de instancia pues ni la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni se encuentran probados sus elementos estructurales – inminencia, urgencia y gravedad – en el informativo, el cual, advierte la Sala, tampoco es presumible. En mérito a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la

parte motiva. En su lugar:

2. DENIÉGASE la protección de los derechos invocados por el señor ÁLVARO BORJA MURILLO en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

3. LLÁMASE la atención a la Fiscalía para el ejercicio de la función discrecional de traslados sin incurrir en arbitrariedad.

4. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General