CE-76001-23-31-000-2003-3008-01(ACU)-2004

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Inexistencia. Competencia del Consejo Superior de la Judicatura para obtener cumplimiento de normas de carácter legal. Provisión de cargo en la Rama / CONCURSO DE MERITOSCompetencia del Consejo Superior de la Judicatura para procurar que terminado los concursos los cargos sean provistos en propiedad En el presente caso, la Sala considera que no existe falta de legitimación del doctor Olmer García Rodríguez, en su calidad de Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para interponer esta acción, por cuanto no es necesario que acreditara interés alguno para su ejercicio, toda vez que lo que persigue es el cumplimiento de unas normas de carácter legal, y para ello, conforme a la Ley 393 de 1997, cualquier persona puede ser titular para ejercer dicha acción. Ahora bien, pese a que como se indicó anteriormente, también se pretende el cumplimiento de la Resolución 1216 de 2002, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de citador grado 3, del juzgado 6º Civil Municipal de Cali, el cual es un acto administrativo de carácter particular, situación que tampoco da lugar a predicar la falta de legitimación, porque como lo precisó esta Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2003, “La provisión de los cargos en propiedad mediante concurso de méritos es, sin duda alguna, desarrollo del deber de administrar la carrera judicial; de ahí que las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura no agotan su competencia con la realización del concurso y elaboración de la lista de elegibles como resultado de éste, además, deben procurar que el cargo para el

cual se realizó el concurso sea provisto en propiedad, atendiendo las normas correspondientes...” ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden a juez para que nombre en propiedad a quien ganó concurso de méritos / NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD - Procedencia aunque cargo esté desempeñado en provisionalidad con servidor que goza de fuero sindical / FUERO SINDICALConcluido concurso de méritos no es oponible frente a servidor que tiene derecho a ser nombrado en el cargo / RAMA JUDICIAL - Fuero sindical de quien ocupa el cargo en provisionalidad no es oponible a servidor que ganó el concurso La parte demandante pretendió el cumplimiento de los artículos 132.1 y 167.2 de la Ley 270 de 1996, con el fin de que el Juez 6º Civil Municipal de Cali, en su calidad de nominador, procediera a proveer la vacante definitiva del cargo de Citador grado 3, que existía en dicho Juzgado, conforme a la resolución 1206 del 11 de diciembre de 2002, que contiene la lista de legibles para el mencionado cargo. En el caso bajo examen, la Sala considera que el fuero sindical que ampara a la funcionaria que actualmente ostenta el cargo de citador grado 3 en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali, no puede constituirse en una barrera infranqueable, para que de esta forma el demandado incumpla el deber consagrado en los artículos 132 y 167 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que prevé la provisión en propiedad de un cargo de carrera que se encuentra vacante, luego de haberse agotado las etapas del concurso de méritos, toda vez que el

retiro del servicio de aquella funcionaria, para dar paso al nombramiento en propiedad, no comporta en si mismo un “despido”, como tampoco implica el desconocimiento de su derecho de asociación ni su garantía foral, ya que aquella decisión es de orden legal y tiene fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política. En consecuencia, considera la Sala que debe confirmarse la sentencia recurrida, toda vez que las censuras formuladas por el Juez Sexto Civil Municipal de Cali no resultan acertadas, por cuanto las normas contenidas en los artículos 132 numeral 1º y 167 inciso segundo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y en la Resolución 1206 del 11 de diciembre de 2002, contienen un deber imperativo, inobjetable y exigible, frente al cual aquel funcionario judicial ha sido renuente en su cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C, veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-3008-01(ACU)

Actor: OLMER GARCIA RODRIGUEZ Demandado: JUEZ SEXTO CIVIL MUNICIPAL DE CALI Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor MAURICIO GARCES VASQUEZ, en su condición de Juez Sexto Civil Municipal de Cali, contra la sentencia de 6 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca.

I. Antecedentes El doctor Olmer García Rodríguez, actuando como servidor público y Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional del Judicatura del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra el Juez Sexto Civil Municipal de Cali con el objeto de que se ordene a dicho funcionario dar cumplimiento a los artículos 132 numeral 1º y 167-2 de la Ley 270 de 1996.

Como sustento de lo anterior, narra los siguientes hechos que se exponen a continuación: Que por medio del Acuerdo No. 160 de 194, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se convocó a concurso de méritos, a fin de conformar los registros de elegibles para los cargos de empleados de carrera en los tribunales y juzgados del país. Una vez superada las etapas del concurso de méritos, la Sala Administrativa, mediante Acuerdo 012 de 200, reclasificó y recompuso el registro seccional de elegibles para cargos de empleados de carrera judicial en Tribunales y Juzgados. Con base en el listado de integrantes del registro seccional de elegibles, y con el fin de proveer la vacante definitiva de Citador grado 03 que existía en el Juzgado 6º Civil Municipal de Cali, se expidió la Resolución 1206 de 11 de 2002, la cual contiene la lista de elegibles para el cargo antes mencionado, acto que fue remitido al Juzgado con oficio No. 6257 de 11 de diciembre de 2002. Mediante oficio No. 1488 de 27 de marzo de 2003, se le solicitó al Juez 6º Civil

Municipal de Cali, información sobre el trámite dado a la lista de elegibles contenida en la Resolución 1206 de 2001. Finalmente indica que con oficio No. 928 de 1º de abril de 2003, el Juez 6º Civil Municipal de Cali informa sobre el fuero sindical que ampara al empleado nombrado en provisionalidad en el Cargo de Citador grado 03, por lo cual se abstiene de aplicar la lista en comento, remitiendo copia de la Resolución No. 003 de fecha 17 de febrero de 2003. Lo pretendido por el accionante es:

1. Que se de cumplimiento por el Juez 6º Civil Municipal de Cali a los artículo 1311 y 167-2 de la Ley 270 de 1996.

2. Que con fundamento en la Ley 270 de 1996, el Juez 6º Civil Municipal de Cali expida los actos administrativos de nombramiento en propiedad en el cargo de Citador grado 03, de quien ocupa el primer lugar, o de quien de conformidad con la ley deba nombrarse, de la lista de elegibles enviada, y que consta en la Resolución 1206 de 11 de diciembre de 2002.

II. Contestación de la Demanda En escrito presentado el 1 de septiembre de 2003, el Juez Sexto Civil Municipal de Cali contestó la demanda de acción de cumplimiento (fls. 87 a 93), argumentando básicamente que las normas contenidas en la Ley 270 de 1996, artículos 132 y 167, disponen como condición para que se haga un nombramiento en propiedad que el empleo se encuentre vacante en forma definitiva, y en el caso del Juzgado Sexto Civil Municipal no existe tal vacancia definitiva, razón por

la cual no hay lugar a acoger la lista de elegibles, y por ende, a proveer el cargo de Citador. Sostiene, además que el empleado que desempeña el cargo de Citador grado 3, se encuentra amparado con fuero sindical, por lo que para proveer ese cargo y efectuar un nombramiento en propiedad, se debe levantar primero el fueron sindical de dicho empleado que se encuentra en provisionalidad. Así mismo, propone como excepciones la de falta de legitimación en la causa por activa, indebida acumulación de pretensiones y falta de causa en lo peticionado; en cuanto a la primera de ellas aduce que el artículo 87 de la Constitución Política es muy claro cuando establece la titularidad de la acción de cumplimiento en toda persona. Que el artículo 4 de la Ley 393 de 1997, no es claro en reconocer como titulares de la acción de cumplimiento a los servidores públicos, ya que estos no son personas jurídicas en estricto sensu, razón por la cual no pueden ser titulares de esta acción, ya que solo esta reservada para las personas individuales. Agrega que si bien el artículo 4º de la mencionada Ley 393 de 1997, inviste a los servidores públicos, esa titularidad se reconoce a el Procurador general de la Nación, los Procuradores Delegados Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y su delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República y los Contralores Departamentales y Municipales, listado que es taxativo, dentro del cual no se encuentra incluida la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por lo tanto su Presidente no tiene la titularidad para el ejercicio de esta acción, porque esta le compete

única y exclusivamente al particular, en este caso a la persona que se encuentra en lista de elegibles para el cargo cuya titularidad se demanda. Respecto de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, reitera que la acción de cumplimiento debió iniciarse por el particular que se encuentra afectado por el incumplimiento del acto administrativo, y no por el doctor Olmer García Rodríguez. Finalmente en lo referente a la excepción denominada “Falta causa en lo peticionado”, manifiesta que es al Consejo Superior de la Judicatura a quien le corresponde efectuar los trámites pertinentes para el levantamiento del fuero sindical, sin que aún se haya iniciado los trámites pertinentes.

III. La Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 6 de octubre de 2003, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual acogió los planteamientos expuestos por dicha Corporación en sentencia 210 de 5 de octubre de 2001, que resolvió un asunto similar al que ahora se debate, y en la que se dijo: “ En síntesis se desprende de la demanda, de su contestación y de la prueba aportada a los autos, que el señor Juez considera que es inconstitucional el Acuerdo 160 de 1994, 166 de 1996 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, destinados a la conformación del Registro de Elegibles para los cargos de empleados de los despachos judiciales, e igualmente los Acuerdos expedidos pro el Consejo Seccional de la Judicatura en desarrollo de dicho concurso, como son especialmente el Acuerdo 014 del 30 de marzo de 2001 por medio del cual se

conforma el Registro de Elegibles para proveer los cargos de carrera de empleados de los Tribunales y Juzgados de los distritos judiciales de Cali y Buga y la resolución 564 del 15 de junio de 2001, por la cual se formula ante el Juez Primero Civil del Circuito de Cali, la lista de elegibles del concurso de méritos para cargos de empleados de carrera judicial, para proveer en propiedad el cargo de Escribiente de Juzgado de Circuito grado nominado. [...] Ahora bien, que el concurso de méritos haya durado tantos años en su realización, no por ello considera este Tribunal que los actos administrativos dictados dentro del mismo, sean contrarios a la Constitución, pues esta misma normatividad es la que consagra , que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con las excepciones que la carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley. En el caso de los empleados de los juzgados, estos cargos, están sometidos al concurso que realice la autoridad competente como lo es la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esto de acuerdo a lo consagrado en la Ley 270/96. (...) Al no haberse anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa los actos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estos son obligatorios, pues no se observa que se de ninguno de los requisitos de pérdida de ejecutoria que consagra el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es loable y altruista la posición del señor Juez, en querer por motivos que

considera de justicia para el escribiente nominado de su juzgado, que se ha desempeñado bien en su trabajo y que por no haber concursado debe ser retirado del cargo, no lo es menos que no pueda dejar de aplicar la ley, ni el Tribunal puede patrocinar esa conducta, pues esto riñe abiertamente con lo que dispone el artículo 6 de la Carta Política...”

IV. La impugnación En escrito presentado el 27 de octubre de 2003 (fls. 112-115), el impugnante adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que el doctor Holmer García Rodríguez, en su calidad de funcionario público y Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca no es la persona idónea para impetrar la acción de cumplimiento, por en la sentencia se trato de atemperar el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

Además que tampoco podía hacerlo en nombre propio porque el acto administrativo que se ha dejado de cumplir ni beneficia ni le ocasiona perjuicio alguno, por cuanto si quería entablar la acción de cumplimiento para beneficio de las personas que conforman la lista de elegibles, debió obtener el poder respectivo de parte de aquellas. Sostiene que no comparte que se haya tenido como fundamento jurídico el desconocimiento del fuero sindical que ampara a los trabajadores, porque lo cierto es que en el presente caso se está frente a un conflicto de derechos fundamentales de igual naturaleza, uno que corresponde a la persona que concursó y el otro el de un funcionario que se encuentra amparado con fuero sindical, al cual no se le pueden desconocer los derechos, porque en el caso del

fuero sindical se afecta el interés general.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo jurídico para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” Esta acción fue desarrollada por la ley 393 de 1997, que estableció los requisitos mínimos para su procedencia y que esta Corporación, en jurisprudencia reiterada1 ha resumido así: “a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. b. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a las cuales se reclama su cumplimiento (art. 5º y 6º), c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción y omisión del exigido a cumplir o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8°) d. No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejercite la acción”.

La parte demandante pretendió el cumplimiento de los artículos 132-1 y 167, inciso 2º, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, con

el fin de que el Juez 6º Civil Municipal de Cali, en su calidad de nominador, procediera a proveer la vacante definitiva del cargo de Citador grado 3, que existía en dicho Juzgado, conforme a la resolución No. 1206 del 11 de diciembre de 2002, que contiene la lista de legibles para el mencionado cargo. Las normas cuyo cumplimiento se piden, establecen: 1 Sentencia ACU 620 de 1999. “ARTICULO 132. FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan

superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. [...]” “ARTICULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes. Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los

diez (10) días siguientes.” Del contenido de los anteriores preceptos, la Sala considera que para poder cumplir el mandato allí contenido, es necesario observar lo previsto en la Resolución No. 1206 de 11 de diciembre de 2002, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de citador Grado 03, razón por la cual, conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, es posible deducir que el demandante también pretende el cumplimiento de este acto administrativo. Para el demandado, su inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en dos aspectos fundamentales; el primero de ellos consistente en que el doctor Olmer García Rodríguez, en su calidad de Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, no se encontraba legitimado para impetrar la acción de cumplimiento; y el segundo, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, que no se puede desconocer la protección del fuero sindical que ampara a la funcionaria que desempeña el cargo de Citador grado 3 en provisionalidad. Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá a decidir en su orden, los argumentos antes esbozados por el impugnante.

1. De la legitimación en la causa por activa en la acción de cumplimiento.

Según los artículos 87 de la Constitución Política y 1° y 4º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento, en principio, y por regla general, puede ser ejercida por cualquier persona, sin que para ello tenga que acreditar interés jurídico, pues constituye un mecanismo de protección de los derechos instituido para atacar las

omisiones administrativas en el cumplimiento de los deberes que le señalan las leyes y los actos administrativos. Sin embargo, cuando se solicita el cumplimiento de un acto de carácter particular, debe ser el titular del derecho lesionado o el interesado quien interponga la acción. Al respecto, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, dijo lo siguiente2: “Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado “un perjuicio grave e inminente”. En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las

acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo.” En el presente caso, la Sala considera que no existe falta de legitimación del doctor Olmer García Rodríguez, en su calidad de Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para interponer esta acción, por cuanto no es necesario que acreditara interés alguno para su ejercicio, toda vez que lo que persigue es el cumplimiento de unas normas de carácter legal, y para ello, conforme a la Ley 393 de 1997, cualquier persona puede ser titular para ejercer dicha acción. Ahora bien, pese a que como se indicó anteriormente, también se pretende el cumplimiento de la Resolución No. 1216 de 2002, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de citador grado 3, del juzgado 6º Civil Municipal de Cali, el cual es un acto administrativo de carácter particular, situación que tampoco da lugar a predicar la falta de legitimación, porque como lo precisó esta Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2003, “La provisión de los cargos en 2 Sentencia C-193 de 1998. propiedad mediante concurso de méritos es, sin duda alguna, desarrollo del deber de administrar la carrera judicial; de ahí que las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura no agotan su competencia con la realización del concurso y elaboración de la lista de elegibles como resultado de éste, además, deben procurar que el cargo para el cual se realizó el concurso sea provisto en propiedad, atendiendo las normas correspondientes...”

Y además se expresó:

“De lo anterior, resulta que la señora... tiene interés para interponer la acción de cumplimiento que pretende que se dé cumplimiento a la obligación de proveer, en propiedad, el cargo de escribiente grado 6 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Florida, pues el ejercicio de esta acción constitucional está comprendido entre las funciones que legalmente se le han atribuido.

2. Del fuero sindical que ampara a la funcionaria que ocupa el cargo de citador grado 3 del Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali, que impide su retiro del servicio.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado3 que el derecho al fuero sindical está íntimamente relacionado con el derecho fundamental de asociación sindical, el cual debe ser entendido, como la garantía que tienen algunos empleados, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, “sin justa causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo”, teniendo como finalidad impedir que a través de aquellos mecanismos, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos. Igualmente reiteró que: “ este fuero constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado.” En el caso bajo examen, la Sala considera que el fuero sindical que ampara a la funcionaria que actualmente ostenta el cargo de citador grado 3 en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali, no puede constituirse en una barrera infranqueable,

para que de esta forma el demandado incumpla el deber consagrado en los artículos 132 y 167 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que prevé la provisión en propiedad de un cargo de carrera que se encuentra vacante, luego de haberse agotado las etapas del concurso de méritos, toda vez que el retiro del servicio de aquella funcionaria, para dar paso al nombramiento en propiedad, no comporta en si mismo un “despido”, como tampoco implica el desconocimiento de su derecho de asociación ni su garantía foral, ya que aquella decisión es de orden legal y tiene fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política. 3 Sentencia T-1209 de 2000 Sobre este punto en particular, esta Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente ACU-3177, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández, al resolver un asunto similar al que aquí se debate, precisó: “Para la Sala el fuero sindical del señor... no autoriza a la demandada para incumplir el deber que la ley le ha impuesto en tanto que, al desempeñar sus labores en provisionalidad, su desvinculación, no implica el desconocimiento de su derecho de asociación. [...] ... en efecto, dada la naturaleza del nombramiento en provisionalidad, la desvinculación de que quien desempeña un cargo en esas condiciones no constituye despido, pues su vínculo esta destinado a desaparecer una vez provisto el cargo en propiedad, de ahí, que en esta caso no se requiera de calificación judicial a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, reglamentado por el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, que continúan vigentes pues la Ley 584

de 2000 no derogó lo dispuesto en ellos. La protección del derecho de asociación de los trabajadores en virtud del fuero circunstancial, no puede entenderse de manera absoluta, pues, dicho mecanismo de protección no puede cambiar la naturaleza de los vínculos de los trabajadores, así, si un vínculo es esencialmente temporal, como es el caso del nombramiento en provisionalidad, una vez concurran los requisitos para la finalización del mismo, el nominador debe proceder conforme la ley haya previsto; por lo tanto, en ese caso el desempeño en el cargo está sometido a una condición resolutoria, en virtud de la cual, una vez provisto el cargo en propiedad se termina el vínculo...” Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-1164 de 2001, precisó los alcances del fuero sindical que amparaba a un funcionario judicial que se encontraba nombrado en provisionalidad, y al respecto dijo: “... Para la Corte sólo amerita, a título de simple precisión, que no es que se consolide en forma absoluta la “inexistencia” del fuero sindical para los servidores judiciales cuando éstos hayan sido nombrados en provisionalidad, como categóricamente se intitula la Circular en cita, sino que éste no nace a la vida jurídica cuando se pretende desvincular al funcionario o empleado provisional porque debe proveerse el cargo acudiendo a la lista de elegibles mediante la cual culminó el concurso de méritos, puesto que, como bien se puntualiza el aludido texto, en tal evento no se configura el despido sin justa causa y, por ende, no hay lugar a la calificación previa del juez del trabajo.

[...] Para la Sala no llama a duda que si un empleado o funcionario de la Rama Judicial que ejerce el cargo en provisionalidad, participa como fundador de un sindicato o desempeña uno de los cargos directivos dentro de la organización sindical, lo protege el fuero sindical que de tales hechos se derivan, para no ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, pues sólo así se le garantiza, como lo ha precisado la Corte, que pueda cumplir sus gestiones, realizar libremente sus tareas en beneficio de los trabajadores, sin temor a represalias patronales, neutralizando de ese modo que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos. En otras palabras, la provisionalidad no impide inexorablemente al funcionario o empleado así vinculado, que pueda ejercer el derecho a la libertad de asociación sindical, y naturalmente ese derecho lleva implícita la prerrogativa o garantía del fuero sindical cuando se den los supuestos de hecho que establece la ley para tal efecto. Empero, en el caso bajo examen, lo que ocurre es que el señor ...., no estaría siendo víctima de “despido” alguno como represalia del empleador por sus actividades sindicales, ni con ello se pretende perturbar o quebrantar el derecho a la libertad de asociación sindical, ni a él ni a la organización sindical en la que intervino como cofundador o en la que desempeña un cargo directivo amparado por el fuero sindical. No. La razón de la desvinculación del señor... del cargo que ocupa en provisionalidad, se daría

en virtud de la culminación de un proceso previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia para la provisión en propiedad de un cargo de carrera, situación que bien lejos está de los propósitos inicialmente enunciados. De manera que, cuando el nominador recibe la lista de elegibles, la cual, como quedó visto, por expreso mandato de la ley debe aquel solicitar inmediatamente se produzca la vacancia definitiva o dentro de los tres días siguientes, y el cargo sea de carrera, no tiene camino jurídico distinto al de utilizar esa lista para efectuar el nombramiento del caso dentro del término dispuesto para ello, por lo que, simultáneamente, si así lo considera, debe expedir el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del nombramiento que en forma provisional se hubiere hecho para proveer el cargo, cuya motivación no podrá ser otra diferente a la de que la insubsistencia obedece a que se debe proveer el cargo de carrera en propiedad por haberse agotado el sistema legalmente previsto para hacer la designación. Inclusive, en la práctica, lo que ordinariamente sucede es que una vez el nominador recibe la lista, procede a nombrar a una persona de la lista de elegibles, y con ese hecho el empleado que des