CE-76001-23-31-000-2003-4112-01(2824-05)-2004

PENSION DE JUBILACION – Procede su suspensión provisional cuando su liquidación excede el tope legal / PENSION DE EMPLEADO PUBLICO – Se le debe aplicar las normas establecidas por el legislador / UNIVERSIDAD PUBLICA – Su régimen salarial y prestacional es el que rige para los empleados públicos / CONSEJOS SUPERIORES DE LAS UNIVERSIDADES – Deben someterse a las normas generales en cuanto al régimen salarial y prestacional de empleados públicos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO QUE RECONOCE PENSION – Procede cuando su liquidación excede el tope legal establecido Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar parcialmente el auto recurrido y, por ende, la suspensión provisional recaída en la resolución No.1797 del 25 de noviembre de 1998, expedida por la Rectoría de la Universidad del Valle, por medio de la cual se le reconoció a la señora CONSUELO BEDOYA CORRALES una pensión de jubilación. En efecto, basta una simple confrontación entre los actos acusados y el orden legal vigente para concluir que efectivamente con su expedición se desconoció dicho orden, en los aspectos que se pasan a puntualizar. Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal pues el monto pensional autorizado fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando la ley sólo autoriza el 75%. El hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo

Universitario en nada afecta la ilegalidad de los actos acusados, pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política. Es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales ( literal f, inciso 2º) y esta sigue siendo la regla general. En otras palabras, el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004).- Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04112-01(2824-05)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: CONSUELO BEDOYA CORRALES).- APELACION INTERLOCUTORIOS.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 21 de noviembre de 2003, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional solicitada.

La Demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

la Universidad del Valle pretende la nulidad de la resolución No.1797 del 25 de noviembre de 1998, expedida por la Rectoría de la Universidad del Valle, en cuanto reconoció la pensión de jubilación a la demandada otorgándole, en contra de la Constitución y la ley, sumas extralegales sin el lleno de los requisitos. Como consecuencia solicitó ordenar y decretar la reliquidación del monto o el valor de la suma pensional, condenar a la parte demandada a pagar o reintegrar a favor de la actora todas las sumas pagadas en exceso, con intereses comerciales, moratorios, corrientes o legales, previa indexación con el IPC, mes a mes; a cumplir en forma inmediata la sentencia y, de no ser así, a pagar intereses moratorios por las sumas debidas, en los términos del artículo 178 del C.C.A. La solicitud de suspensión provisional. Se solicita la suspensión provisional de la pensión de la demandada respecto del valor pagado en exceso sobre el monto señalado por la Ley por el grave perjuicio económico que causa a la entidad demandante y por ser ostensible y manifiestamente contraria al orden jurídico superior. Se paga en exceso porque el monto pensional es del 100% del salario promedio base del último año, siendo que la ley autoriza solamente el 75%, se tuvieron en cuenta factores salariales (primas de navidad y de vacaciones) sobre los que no se hicieron aportes o cotización alguna a la seguridad social y porque la Resolución impugnada reconoció un monto superior a los (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha, suma que se incrementó desde el pago de

la primera mesada. La violación flagrante del ordenamiento superior resulta de la confrontación del contenido de la resolución acusada con las normas señaladas como violadas en la medida en que la cuantía de la pensión de jubilación equivale al 100% del promedio salarial, adicionándola con 1/12 parte de la última prima pagada (navidad), y 1/12 parte de la prima de vacaciones, lo cual es violatorio de los artículos primeros de la Ley 33 y 62 de 1.985, que establecen que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. También resulta violado por inaplicación el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 pues, aunque este no consagra las primas de navidad y de vacaciones como factores base de aportes para la seguridad social, en la Resolución demandada el promedio salarial fue adicionado con el valor de 1/12 parte de la última prima pagada más 1/12 parte de la prima de vacaciones, factores no cotizados para la seguridad social, violándose también el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, norma que en sus incisos 1º y 3º consagra el deber para todo empleado oficial de pagar los aportes que prevean las normas de la Caja a la que se encuentre afiliado y que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los

aportes. Se desconoció el artículo 1º del Decreto 314 de 1.994 en cuanto fija como tope para cotización y monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, una suma no superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. Finalmente pidió no pagar la totalidad de la pensión porque la demandada no cumple con el requisito de edad fijado por la ley (artículo 7º de la Ley 33 de 1985). El auto apelado. El Tribunal, mediante la providencia objeto del recurso, admitió la demanda y accedió a decretar la suspensión provisional. Para la última decisión indicó que la actora fundamenta la solicitud de la medida provisional, en la confrontación entre el contenido de los actos acusados, relativos al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del demandado, en cuantía del 100% del promedio salarial del último año de servicio, más 1/12 parte de la última prima pagada y 1/12 parte de la prima de vacaciones, y los artículos 1 del Dcto. 1158 de 1994, 1 del Dcto. 314 de 1994 y 150 numeral 19, literal e); omitiendo hacer referencia clara y directa del artículo 2, numeral 4, de la Resolución 260 de 1976, emanada del Consejo Directivo de la Universidad del Valle, así como al Acuerdo de los docentes de dicho claustro, normas que disponían la cuantía de la pensión equivalente al 100% del promedio salarial del último año de servicios y la inclusión de la doceava parte de primas

mencionadas, que son actos intermedios entre los artículos ‘infringidos’ y las resoluciones demandadas, que a su vez sirvieron de fundamento a estas últimas. Por ello ha de entenderse que realmente lo pretendido por la actora es que se aplique la excepción de ilegalidad tanto de los actos acusados como de los actos intermedios mencionados. La aplicación de dicha excepción ha sido materia de controversia en la jurisdicción contencioso administrativa pero la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de enero 26 de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo, dirimió las posibles dudas y controversias sobre el punto, declarando exequible condicionalmente el artículo 12 de la Ley 153 de 1.887 y expresando que la excepción de ilegalidad es procedente siempre y cuando la aplique el juez contencioso en un proceso judicial, aún en forma oficiosa. Concluyó afirmando que debe decretarse parcialmente la suspensión provisional tanto de los actos demandados como de los que le sirvieron de fundamento, esto es, del artículo 2, numeral 4, de la Resolución 260 expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle y del acta del Acuerdo celebrado entre los docentes de la Universidad y sus directivas del año 1997 por cuanto ni el Consejo Directivo de la Universidad ni la comisión negociadora que aprobó el Acuerdo precitado, tenían facultad para reglamentar temas relacionados con las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que esta facultad es exclusiva del Legislador, de conformidad con el artículo 150 numeral 19, literal e) de la C.P. Por esta razón “es viable la aplicación de la excepción de ilegalidad y en virtud de ella

deben entenderse aplicables las normas citadas por el demandante para la liquidación de la prestación reconocida mediante los actos demandados, por ende, éste resulta contradictorio con lo reglamentado en ellas.”. Fundamento de la apelación. Las razones de inconformidad respecto de la providencia recurrida obedecen a que el auto recurrido es ilegal en tanto la suspensión provisional fue decretada cuando la parte demandante no tenía personería para solicitarla pues en el poder no se le autorizó la solicitud de dicha medida provisoria. Excedió las facultades otorgadas por el artículo 152 del C.C.A. porque entró a hacer consideraciones que corresponden al fondo del asunto, señalando, entre otras cosas, que la normatividad en que se fundó el reconocimiento pensional del actor es ilegal. No hay violación de la Constitución y de la Ley en la medida en que el reconocimiento pensional se soporta en normatividad interna que no ha sido nulitada y tiene respaldo legal en normas del orden nacional como la ley 6ª de 1945. Las normas de orden legal y reglamentario en que se fundó la Universidad del Valle para expedir su propio reglamento pensional, así como los actos expedidos con posterioridad para desarrollar este régimen especial, no han sido cuestionados, luego los ampara la presunción de legalidad, situación que, además, hace improcedente la medida cautelar apelada. La Universidad demandante debió demandar no sólo la resolución de reconocimiento sino también el sistema pensional de la Universidad porque ellos conforman un acto administrativo complejo. El alegado perjuicio injustificado, exigencia del artículo 152 del CCA, no se ha

probado siquiera sumariamente pues la parte actora se limitó a afirmar que con el pago de la prestación la Universidad sufre un daño económico, cuando lo cierto es que la mayor parte de la pensiones las paga el Estado y no la Universidad. Finalmente con la providencia censurada se están vulnerado derechos fundamentales del demandado como el de la seguridad social, el de la vida, la dignidad humana y el respeto a la dignidad de la persona, máxime en el presente caso en el que es una persona con especiales méritos académicos que prestó sus servicios durante 31 años en la Biblioteca de la Universidad , es especialista en Bibliotecología de la Universidad de Antioquia y Administradora de Empresas de la Universidad del Valle, participó en innumerables seminarios, congresos, talleres en busca del mejoramiento de su capacidad laboral y profesional. Para resolver, SE CONSIDERA: Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A. la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 21 de noviembre de 2003, que decretó la suspensión provisional del acto acusado. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar parcialmente el auto recurrido y, por ende, la

suspensión provisional recaída en la resolución No.1797 del 25 de noviembre de 1998, expedida por la Rectoría de la Universidad del Valle, por medio de la cual se le reconoció a la señora CONSUELO BEDOYA CORRALES una pensión de jubilación. En efecto, basta una simple confrontación entre los actos acusados y el orden legal vigente para concluir que efectivamente con su expedición se desconoció dicho orden, en los aspectos que se pasan a puntualizar. Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal pues el monto pensional autorizado fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando la ley sólo autoriza el 75%. El hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario en nada afecta la ilegalidad de los actos acusados, pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política. Es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales ( literal f, inciso 2º) y esta sigue siendo la regla general. Sobre la dependencia en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo:

“Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. En otras palabras, el régimen de prestaciones que rige para las universidades

públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Así las cosas, al hacer el cotejo normativo entre los actos acusados y las normas citadas, surge la flagrante vulneración. Cabe señalar que la suspensión provisional no prospera en lo que se refiere a la inclusión de las doceavas correspondientes a las primas de navidad y de vacaciones porque debe someterse al debate probatorio la afirmación de la entidad demandante sobre si se cotizó para que se incluyeran tales factores como parte integrante de la pensión del demandado. En conclusión, la solicitud de suspensión provisional será confirmada en cuanto se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Finalmente, dada la situación puesta de relieve por la universidad a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales por la universidad departamental y sus consecuencias económicas, se deberán compulsar copias de la demanda, del auto admisorio, del recurso de apelación contra el mismo y de la actual providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de sus respectivas competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: 1) Confírmase el auto del 21 de noviembre de 2001, proferido por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto decretó la suspensión provisional de la resolución No.1797 del 25 de noviembre de 1998, expedida por la Rectoría de la Universidad del Valle, en lo que se refiere el pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. 2) Compúlsense copias de la demanda, del auto admisorio, del recurso de apelación contra el mismo y de la actual providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria gra