CE-76001-23-31-000-2003-4288-01(3379)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Improcedencia. Convenio se celebró por fuera de término inhabilitante / CONVENIO ASOCIATIVO - Por razón de sus elementos ostenta la naturaleza de contrato estatal / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal / INHABILIDAD DE CONCEJAL - No se configuró. Celebración de contrato por fuera del término inhabilitante Se afirma con la demanda que el acto de elección de Luis Angel De León Marquinez, como concejal del municipio de Pradera - Valle, para el período 20042007, está viciado de nulidad porque aquél, actuando como representante legal de la Asociación Grupo Construir, suscribió el Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda el día 2 de agosto de 2002, con el alcalde municipal de Pradera, configurándose con ello la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40. Se probó el primer presupuesto con la copia auténtica del acta parcial de escrutinio mediante la cual se declaró la elección de concejales del municipio de Pradera, hallándose entre ellos el demandado. El segundo presupuesto exige probar o bien el contrato celebrado o bien la gestión de negocios ante entidades públicas, en interés propio o de terceros, dentro del preciso lapso señalado en la norma. Ahora bien, ha cuestionado la parte demandada la naturaleza misma del convenio asociativo, negándole el carácter de relación contractual, que de resultar

cierta podría dar al traste con las pretensiones de la demanda. Con el fin de precisar si el convenio asociativo puede ser calificado de contrato estatal, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, …”; así, el elemento subjetivo viene a ser determinante en el contrato estatal, dado que se tendrá por tal aquel en que uno de los extremos de la relación negocial esté ocupado por una entidad estatal, que según las voces del literal a) del numeral 1º del artículo 2º ibidem lo es el municipio. El Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda corresponde a un contrato estatal, que se elevó a escrito. Si bien se dio a ese acuerdo de voluntades el nombre de convenio asociativo, por sus elementos y por la intervención de una entidad estatal, como es el municipio de Pradera, su calidad de contrato estatal resulta innegable y bajo esa óptica será examinada la causal de inhabilidad alegada. Ahora, para que la causal de inhabilidad se configure por la celebración de contratos, es claro que el término de un año allí previsto debe contarse a partir del momento mismo de la celebración, sin que para ello interese su ejecución. Tal como lo estableció el Tribunal a-quo, la causal de inhabilidad no se presenta en lo atinente a la celebración de contratos, puesto que el contrato invocado se perfeccionó más allá

del año previsto en la norma referida, indudablemente por fuera del término estudiado. Pues bien, dado que solamente se aportó copia auténtica de un contrato, que el mismo se celebró por fuera del término previsto en la causal de inhabilidad invocada y que no se demostró la gestión de negocios, puesto que no puede tenerse por tal la ejecución del único contrato aportado al proceso, la sentencia recurrida deberá confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 76001-23-31-000-2003-4288-01(3379)

Actor: JESÚS HERNÁN POSSO CASTRO Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PRADERA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la ACCIÓN

ELECTORAL promovida por JESÚS HERNÁN POSSO CASTRO.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones Con la demanda se solicita la declaratoria de nulidad del acto de elección del ciudadano LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ como concejal del municipio de Pradera - Valle, efectuada en el formulario E-26 del 26 de octubre de 2003; igualmente la cancelación de su credencial y el llamado a ocupar el cargo al

candidato que siga en orden. ◊ Soporte Fáctico Se afirma en la demanda que ante la Cámara de Comercio de Palmira figura inscrita la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR, la cual está vigente y cuyo director ejecutivo inscrito es el señor LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ. Que el 2 de agosto de 2002 el municipio de Pradera suscribió con dicha asociación, representada por el último, un contrato con vigencia de seis años, cuyo objeto describe así: “… se lleve a cabo la construcción, promoción, venta financiación de un programa de vivienda de interés social, que hará parte del proyecto urbanístico la ESMERALADA, conformado por ciento cuarenta 140 lotes con servicios en la primera etapa y obtenerse el subsidio nacional igual número de soluciones básicas de vivienda de interés social”. Que pese a la existencia de esa causal de inhabilidad el señor LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ se inscribió el 6 de agosto de 2003, como candidato al concejo municipal de Pradera, período 2004 - 2007, por el partido Movimiento Popular Unido MPU, resultando electo en los comicios del 26 de octubre de 2003. ◊ Réplica a las pretensiones En su escrito de contestación la apoderada judicial del demandado se opuso a las pretensiones formulando la excepción de INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL, a través de la cual negó que entre la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR y el municipio de Pradera se hubiera firmado un contrato, que “… se firmo (sic) un convenio el cual no tiene efectos jurídicos, …” que tampoco se realizó “… construcción u obra en dicho municipio”.

Que uno de los elementos necesarios para la existencia de un contrato estatal es el precio, el cual no se presenta en el convenio, puesto que nada se pactó al respecto, como en efecto lo aseveran en sendas certificaciones el alcalde y el tesorero del municipio de Pradera, además de que ninguna obra se realizó. ◊ El concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público comienza su concepto retomando las pretensiones y argumentos esgrimidos por el accionante, al igual que las razones de defensa dadas por el accionado, para luego pasar el estudio de la excepción planteada, que en su opinión no debe prosperar por tratarse de un planteamiento que toca el fondo del problema. Agrega que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe ser fijado por la ley (C.N. Art. 293) y que con él se busca la supremacía del interés general para que en los comicios se respete el principio de igualdad; con fundamento en lo dispuesto en el artículo 312 de la C.N., modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2002 artículo 4º, y con apoyo en lo preceptuado en el artículo 123 ibidem, los concejales son servidores públicos, por estar en ejercicio de funciones públicas. Que según lo previsto en el artículo 127 ibidem y las normas anteriores, los concejales tienen la calidad de servidores públicos y por tanto están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y a la prohibición de celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen recursos públicos. Que examinada la causal de inhabilidad invocada, correspondiente a la prevista en

el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y consultando el tenor literal del artículo 1495 del C.C., las expresiones contrato y convención se miran como equivalentes, o mejor, que la convención es el género y el contrato es la especie, porque con la primera se crean, modifican o extinguen obligaciones, en tanto que el contrato sólo sirve para generarlas. Que una vez examinadas las pruebas recaudadas dentro del informativo, tales como el “Convenio Asociativo” y el certificado de cámara de comercio sobre existencia y representación legal de la “Asociación Grupo Construir”, se tiene que para la fecha de suscripción del mismo convenio (Agosto 2/2002), el señor Ángel de León Marquinez actuó como representante legal de dicha asociación. Que una vez examinado el articulado del convenio, en lo atinente a las obligaciones del municipio y del constructor, concluyó que se trató de un negocio jurídico que generó obligaciones recíprocas, enmarcándolo dentro de la “sinonimia Contrato - Convención”. Aclarado el punto anterior, el agente del Ministerio Público encuentra que dicha convención no se ajustó dentro del lapso previsto en la causal de inhabilidad, puesto que su celebración ocurrió un año, dos meses y veinticuatro días antes de la elección de LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ como concejal del municipio de Pradera, a lo que agrega que las causales de inhabilidad deben mirarse con criterio restrictivo, dada su taxatividad. ◊ El Fallo Impugnado El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, habiendo hecho la

compilación tanto de los razonamientos de la accionante, como de los argumentos de la defensa, en sus consideraciones concluye que la excepción de inexistencia del contrato no es de recibo, porque de las obligaciones fijadas a través del convenio se tiene que se trata de un contrato. Que con fundamento en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y dado que el contrato se suscribió el 2 de agosto de 2002, y que la declaratoria de elección se produjo el 26 de octubre de 2003 (14 meses, 24 días antes de los comicios), concluye el a-quo que el señor LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ no se hallaba inhabilitado para acceder al cargo de concejal municipal de Pradera. Agrega que “… no se ha acreditado en el proceso, que una vez celebrado el contrato, el señor Luis Ángel De León Marquinez, hubiera ejecutado el mismo dentro de los doce meses anteriores a las elecciones del 26 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que el plazo para ejecutar el contrato, de acuerdo con la cláusula octava, se estableció en seis años”. Finalmente que no es posible aplicar en estos procesos la analogía para deducir causales de inhabilidad, porque la interpretación debe ser restrictiva. De la decisión mayoritaria se apartaron tres miembros de esa corporación, para quienes han debido acogerse las pretensiones de la demanda porque se hizo una interpretación literal del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no se indagó por el fin perseguido por el legislador. Que como no importa la ejecución

del contrato sino su celebración, podría darse el caso que un contrato celebrado un día antes del año previsto para la inhabilidad, abarcara 12 años o 3 períodos de sesiones del concejo, lo cual daría lugar a “LAVAR INHABILIDADES HACIA EL

FUTURO”.

Que el mismo precepto contempla como causal de inhabilidad la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, dentro de lo cual se puede ubicar la actividad desarrollada por el señor LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ, en su calidad de representante legal de la Asociación Grupo Construir, ya que dentro de sus obligaciones contractuales está “ESCRITURAR LAS VIVIENDAS DE LOS COMPRADORES CONJUNTAMENTE CON EL MUNICIPIO” y “GESTIONAR CONJUNTAMENTE CON EL MUNICIPIO ANTE EL INURBE Y LAS CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR”, lo que en un país como Colombia genera rentabilidad electoral. Que por ende, plantean se ha debido examinar el asunto bajo la óptica de la gestión de negocios como causal de inhabilidad. ◊ El Recurso de Apelación El apelante sostiene que el análisis del problema jurídico se hizo de una manera exegética, lo que le da pie a afirmar: “EL ÚNICO CONCEJAL EN COLOMBIA (QUIÉN SABE SI EN EL MUNDO) QUE A LA VEZ, ES CONTRATISTA DEL MISMO MUNICIPIO EN EL QUE EJERCE ESA DIGNIDAD”; situación que para él no materializa la justicia. Por último, se remite a lo dicho en los salvamentos de voto por los magistrados disidentes.

◊ Alegatos en Segunda Instancia En la oportunidad concedida para presentar alegatos de conclusión las partes guardaron silencio. TRÁMITE La apelación se concedió en el efecto suspensivo con auto del 29 de abril de 2004, siendo por consiguiente admitido en esta instancia con auto del 3 de junio del presente año, en el que se ordenó fijar el proceso en lista por el término legal de tres días y dar traslado a las partes por otros tres, para presentar alegatos de conclusión. Vencido el término anterior ingresó el expediente al Despacho para emitir sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico A través del estudio que se desarrollará en esta providencia, precisará la Sala si el ciudadano LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ se hallaba inhabilitado al momento de su elección como concejal del municipio de Pradera - Valle, por haber suscrito el Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda, del 2 de agosto de 2002, en el cual intervino como representante legal de la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR; de las conclusiones que se obtengan dependerá la confirmación o revocatoria del fallo proferido el 25 de marzo de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. ◊ La causal de inhabilidad y sus presupuestos

Se afirma con la demanda que el acto de elección de LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ, como concejal del municipio de Pradera - Valle, para el período 2004 - 2007, está viciado de nulidad porque aquél, actuando como representante legal de la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR, suscribió el Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda el día 2 de agosto de 2002, con el alcalde municipal de Pradera, configurándose con ello la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, que expresa: “Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (Resalta la Sala) El régimen de inhabilidades constituye una de las limitaciones que el legislador impuso al ejercicio del derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.N. Art. 40), y por lo mismo su interpretación siempre debe ser con carácter restrictivo, de las varias

interpretaciones que se puedan presentar en torno de una inhabilidad, siempre ha de preferirse aquella que garantice el ejercicio de ese derecho fundamental; razonar en sentido contrario, es desconocer el marco democrático y participativo de la Constitución Política de 1991, pudiendo arribarse al extremo peligroso de que por vía de interpretación analógica se imponga una inhabilidad para un caso ubicado al margen de su alcance. Para la prosperidad de la inhabilidad invocada, es menester que se acrediten los siguientes supuestos: 1.- El acto de elección cuya invalidez se demanda; y 2.- Que dentro del año anterior a la elección el candidato haya participado, en interés propio o de terceros, en la celebración de contratos ante entidades públicas de cualquier nivel, siempre que deban ejecutarse en el respectivo municipio, o en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal. Se probó el primer presupuesto con la copia auténtica del acta parcial de escrutinio visible a folio 69, mediante la cual se declaró la elección de concejales del municipio de Pradera - Valle, para el período 2004 - 2007, hallándose entre ellos el señor LUIS ANGEL DE LEÓN MARQUINEZ, a quien se le demandó la elección con este proceso. El segundo presupuesto exige probar o bien el contrato celebrado o bien la gestión de negocios ante entidades públicas, en interés propio o de terceros, dentro del preciso lapso señalado en la norma. Para ello se aportó copia auténtica del Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda, suscrito el 2 de agosto de 2002,

entre el Alcalde Municipal de Pradera y el señor LUIS ANGEL DE LEON MARQUINEZ, en su calidad de Director Ejecutivo de la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR - Urbanización La Esmeralda (fls. 61 a 66); la calidad de representante legal de esta asociación por parte del concejal demandado se acreditó con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Palmira (fls. 7 a 9). Ahora bien, ha cuestionado la parte demandada la naturaleza misma del convenio asociativo, negándole el carácter de relación contractual, que de resultar cierta podría dar al traste con las pretensiones de la demanda. Con el fin de precisar si el convenio asociativo puede ser calificado de contrato estatal, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, …”; así, el elemento subjetivo viene a ser determinante en el contrato estatal, dado que se tendrá por tal aquel en que uno de los extremos de la relación negocial esté ocupado por una entidad estatal, que según las voces del literal a) del numeral 1º del artículo 2º ibidem lo es el municipio. Además, por tratarse de un contrato solemne el contrato estatal debe constar por escrito y su perfeccionamiento está sujeto al acuerdo que entre las partes debe suscitarse en torno al objeto y a la contraprestación (Art. 41 ibidem), pues de

carecer de alguno de tales elementos no se configuraría el mencionado contrato. El Convenio Asociativo Urbanización La Esmeralda corresponde a un contrato estatal, que se elevó a escrito, y lo es en la medida que aglutina los elementos fundamentales del contrato estatal, ciertamente porque allí se conjugan las obligaciones tanto del municipio de Pradera, como de la ASOCIACIÓN GRUPO CONSTRUIR, y la contraprestación, aunque no se determina allí mismo, sí resulta determinable con el valor de venta de las viviendas de interés social, de acuerdo con unos parámetros fijados allí mismo; una razón adicional que viene a demostrar la calidad de contrato del mencionado convenio es el hecho de que en su cláusula sexta se hubieran fijado las garantías pertinentes, tales como de cumplimiento, responsabilidad civil extracontractual y de estabilidad de la obra. Si bien se dio a ese acuerdo de voluntades el nombre de convenio asociativo, por sus elementos y por la intervención de una entidad estatal, como es el municipio de Pradera, su calidad de contrato estatal resulta innegable y bajo esa óptica será examinada la causal de inhabilidad alegada. Ahora, para que la causal de inhabilidad se configure por la celebración de contratos, es claro que el término de un año allí previsto debe contarse a partir del momento mismo de la celebración, sin que para ello interese su ejecución, pues de hacerla extensiva a esa parte de la relación contractual, se vulneraría el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, ya que se tendría por inelegible a una persona al amparo de una causal de inhabilidad inexistente, merced a que la causal es puntual en fijar como punto único de

referencia la celebración del contrato, vale decir, su perfeccionamiento, cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito. Tal como lo estableció el Tribunal a-quo, la causal de inhabilidad no se presenta en lo atinente a la celebración de contratos, puesto que el contrato invocado se perfeccionó más allá del año previsto en la norma referida, precisamente el lapso dentro del cual se podía presentar la inhabilidad era entre el 26 de octubre de 2003 y el 26 de octubre de 2002, pero el contrato se celebró el 2 de agosto de 2002, indudablemente por fuera del término estudiado. Frente a la imposibilidad de adecuar los hechos a la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos, la parte apelante sostiene, en su escrito de apelación y con fundamento en lo dicho por los magistrados disidentes en sus salvamentos de voto, que la inhabilidad se materializa porque una vez celebrado el contrato los pasos subsiguientes corresponden a gestión de negocios, máxime cuando la ejecución del convenio se fijó en el término de seis años. La Sala no comparte el criterio anterior. Según la argumentación del recurrente, se quiere dar a un mismo hecho dos efectos jurídicos distintos, de la celebración del convenio asociativo se pretende derivar la inhabilidad tanto por el hecho mismo de la celebración, como porque la ejecución del contrato lleva implícita una gestión de negocios, esto es, se están equiparando dos conceptos que son abiertamente distintos. Por celebración de contratos, según se dijo arriba, debe entenderse el momento en que las partes contratantes se ponen de acuerdo en el objeto y la

contraprestación y llevan a escrito esa manifestación bilateral de voluntad, una vez celebrado el contrato la etapa subsiguiente no puede considerarse como gestión de negocios, puesto que allí ocurre sencillamente la ejecución de las obligaciones que se acordaron entre las partes; de admitirse dicha interpretación se estaría patrocinando la idea de que el legislador incurrió en el absurdo de regular bajo dos figuras jurídicas un mismo hecho, que celebración de contratos y gestión de negocios son equivalentes y que esta se deriva de la ejecución del primero. Según el Diccionario de la Lengua Española por gestionar debe entenderse “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, de donde puede afirmarse que dicha gestión teleológicamente apunta no solo a la celebración de un contrato, sino que igualmente comprende el desarrollo de muchas otras actividades encaminadas a la materialización de un negocio, en lo que no quedan comprendidas, desde luego, las etapas subsiguientes a la celebración del contrato, tales como su ejecución y liquidación, entre otras. Pues bien, dado que solamente se aportó copia auténtica de un contrato, que el mismo se celebró por fuera del término previsto en la causal de inhabilidad invocada y que no se demostró la gestión de negocios, puesto que no puede tenerse por tal la ejecución del único contrato aportado al proceso, la sentencia recurrida deberá confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

Primero.- Confírmase el fallo proferido el veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano JESÚS HERNÁN POSSO CASTRO, mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Segundo.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA