CE-76001-23-31-000-2004-00060-01(35847)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA / REQUISITOS DE DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO / REQUISITOS DE LA ESTIMACIÓN RAZONABLE DE LA CUANTÍA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $358’000.000, equivalentes a 1000 S.M.L.M.V. que, por concepto de perjuicios morales, los actores solicitaron para cada uno de ellos, y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 2004 , para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $51’730.000 .

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u

operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO

[D]e conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el respectivo título. Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que

lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de abril de 2013;

Exp. 25183; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE

CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES

POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS

[E]l régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía o detectives del DAS , bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas,

“derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social” , para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (artículo 216 C.P.). Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 21 de febrero de 2002; Exp. 12799, del 27 de noviembre de 2006; Exp. 15583; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y sentencia de la Corte Constitucional, T 250 del 30 de junio de

1993.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO /

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LAS ENTIDADES DE SEGURIDAD DEL ESTADO /

RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD /

DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO ESPECIAL / RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA

DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / DEBERES DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE

CARÁCTER OBJETIVA / FUNCIONES DEL JUEZ / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA en relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos (…) los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcionaly ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada. Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes

mencionados. Así, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Por su parte, el riesgo excepcional se da como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad. En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éste se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación; por lo tanto, la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente. (…) es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la

demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 13 de julio de 2000; Exp. 11401; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 3 de marzo de 1989; Exp. 5290, del 25 de octubre de 1991; Exp. 6465, entre otras, del 28 de abril de 2010; Exp. 17992; C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de agosto de 2005; Exp. 16205;

C.P. María Elena Giraldo Gómez.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / CONFIGURACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CAUSA EXTRAÑA / DAÑO

ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

/ RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

[L]a demandada es la responsable de los hechos acá imputados, en la medida que el soldado regular (…) murió, en desarrollo de actividades oficiales, cuando prestaba servicio miliar obligatorio, sin que ello implique, para nada, una variación en la causa petendi, toda vez que, si bien los actores señalaron en la demanda que su muerte obedeció a la presencia de una falla en la prestación del servicio, la cual no se acreditó en el plenario, lo cierto es que la responsabilidad de la demandada deviene como consecuencia del rompimiento en el equilibrio de las

cargas públicas, pues el Ejército Nacional tenía la obligación de proteger y retornar a la víctima al seno de su hogar en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio militar obligatorio, cosa que no ocurrió.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL APLICACIÓN DE

LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO

MORAL / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / PRUEBA DE PARENTESCO

/ DEBER PROBATORIO / CARGA DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO

CONSCRIPTO / MUERTE DEL SOLDADO CONSCRIPTO

[E]l menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador da lugar al surgimiento de perjuicios para quienes han resultado afectados en sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral, sólo que, en los eventos en que se demuestra el vínculo parental o marital, dicho perjuicio se infiere; en cambio, cuando tal vínculo no se acredita, el perjuicio moral o patrimonial debe probarse a través de cualquier medio de prueba. (…) teniendo en cuenta que [los demandantes] demostraron el perjuicio moral sufrido como consecuencia de la muerte del soldado (…) la Sala condenará a la demandada a pagar, a favor de cada uno de ellos, 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a título de terceros damnificados. (…) de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. , la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo

excepciona o lo controvierte y que, además, según el artículo 183 (inciso primero) ibídem, “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello”, los cuales, de conformidad con el artículo 118 del misma codificación, son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario. (…) si bien se debe declarar la responsabilidad de la demandada, con ocasión de la muerte violenta del soldado (…) es evidente la orfandad probatoria que caracterizó este proceso, tanto que la apoderada de la parte actora trató de remediar su falta de diligencia aportando pruebas por fuera de los términos dispuestos por el ordenamiento legal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 183 INCISO 1 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 118

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 1 de noviembre de 1991; Exp. 6469; C.P. Carlos Betancur Jaramillo, del 18 de febrero de 1999; Exp. 10517 y del 27 de julio de 2000; Exp. 12788; C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00060-01(35847)

Actor: MARÍA VICTORIA MOSQUERA LONGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 6 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda” (folio 67, cuaderno 3).

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El 16 de enero de 2004, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, los actores1 solicitaron que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la muerte violenta del soldado regular Carlos Hernán Murillo Mosquera, ocurrida el 19 de enero de 2002 en la Vereda La Esmeralda, jurisdicción del departamento del Valle del Cauca.

Señalaron que su muerte obedeció a una falla del servicio, imputable a la demandada, toda vez que el grupo de soldados del cual hacía parte la víctima fue emboscado, en combate, por miembros de la guerrilla. Aseguraron que hubo errores tácticos en el desplazamiento de los militares, pues, a pesar de que la demandada tenía conocimiento de la presencia de los subversivos en la zona de combate, no tomó las precauciones necesarias, a fin de evitar que se produjera

la emboscada, a lo cual se suma que el soldado Murillo Mosquera no tenía la suficiente preparación para combatir, ya que apenas llevaba 2 meses y 13 días prestando servicio militar; en consecuencia, solicitaron condenarla a pagar 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales y $500’000.000, por perjuicios materiales (folio 14, cuaderno 1). 1.2 Contestación de la demanda La demanda fue admitida el 30 de enero de 2004 y el auto respectivo fue notificado a la entidad demandada, la cual se opuso a las pretensiones y coadyuvó las pruebas solicitadas por los actores (folios 22 y 23, cuaderno 1). 1 El grupo demandante está conformado por María Victoria Mosquera Longa, Jorge Alexander Martínez Mosquera, Amanda y Celia Cruz Mosquera Longa y Marvin Ulises Martínez Mosquera. Aseguró que la muerte del soldado regular Murillo Mosquera obedeció al hecho exclusivo de un tercero, teniendo en cuenta que el grupo de uniformados del que hacía parte fue emboscado por guerrilleros de las FARC (folios 31 y 32, cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el 21 de noviembre de 2007 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 57, cuaderno 1). 1.3.1 La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, en consideración a que se encontraba acreditada en el plenario una

falla en la prestación del servicio, imputable a la demandada, por errores tácticos en el operativo, pues, no obstante que existía información acerca de la presencia en la zona de grupos al margen de la ley, no se tomaron las medidas necesarias, a fin de evitar que los uniformados fueran emboscados por la guerrilla. Reiteró que la víctima no tenía aún la suficiente preparación para combatir, toda vez que llevaba escaso tiempo en las filas del Ejército Nacional (folios 38 y 39, cuaderno 1). 1.3.2 La demandada guardó silencio (folios 60 y 61, cuaderno 1). 1.4 La sentencia recurrida Mediante sentencia del 6 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que el escasísimo material probatorio que milita en el plenario no permitía establecer la presencia de falla alguna en la prestación del servicio (folios 62 a 67, cuaderno 3). 1.5 El recurso de apelación Dentro del término legal, la apoderada de la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que fuera revocada y se accediera a las pretensiones de la demanda, por estimar que se encontraba acreditada una falla en la prestación del servicio, imputable a la accionada, la cual estaba en la obligación de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte violenta del soldado Murillo Mosquera, máxime teniendo en cuenta su condición de soldado regular, circunstancia que implicaba, desde luego, la obligación de la accionada de retornarlo a su hogar

en el mismo estado en el que ingresó a prestar servicio militar obligatorio; pero, como ello no fue así, debía responder por su muerte. En adición, aseguró que el Tribunal no valoró la totalidad de las pruebas que militaban en el plenario, de las que podía deducirse, fácilmente, la responsabilidad de la demandada por los hechos acá imputados. Solicitó, asimismo, que se decretaran algunas pruebas, a fin de acreditar la falla del servicio alegada (folios 68 a 73, cuaderno, cuaderno 3). 1.6 Alegatos en segunda instancia 1.6.1 El 18 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación (folios 79 a 81, cuaderno 3) y, mediante auto del 5 de septiembre de ese mismo año, el Despacho lo admitió (folio 85, cuaderno 3). 1.6.2 Por auto del 19 de septiembre siguiente, el Despacho negó las pruebas solicitadas por la apoderada de la parte demandante, en consideración a que no se encontraban reunidos los requisitos dispuestos por el artículo 214 del C.C.A. (folios 87 a 90, cuaderno 3). 1.6.3 El 10 de noviembre de 2008, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 92, cuaderno 3). 1.6.4 Los actores solicitaron revocar la sentencia de primera instancia, ya que se encontraba acreditado en el plenario que la muerte del soldado Murillo Mosquera se debió a una falla del servicio, en la medida que la emboscada de la

que fue víctima ocurrió por errores tácticos y por la falta de medidas de seguridad. Con el escrito de los alegatos de conclusión, la apoderada de los actores solicitó la práctica de pruebas (folios 94 a 97, cuaderno 3). 1.6.5. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 98, cuaderno 3). 1.6.6. Mediante auto del 9 de diciembre de 2010, el Despacho negó la solicitud de pruebas de la parte actora, por estimar que “la oportunidad procesal con la que contaba para pretender la incorporación de pruebas al proceso se encuentra precluída” (folio 114, cuaderno 3).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia de la Sala Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $358’000.000, equivalentes a 1000 S.M.L.M.V.2 que, por concepto de perjuicios morales, los actores solicitaron para cada uno de ellos, y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 20043, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $51’730.0004. 2.2 Caducidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos5, la acción de reparación directa caduca

al cabo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En el presente asunto, la muerte del soldado Murillo Mosquera ocurrió el 19 de enero de 2002 (folio 12, cuaderno 1) y la demanda fue instaurada el 16 de 2 El salario mínimo legal mensual vigente, para el 2004, era de $358.000. 3 Año de presentación de la demanda (folios 13 a 21, cuaderno 1). 4 Decreto 597 de 1988. 5 Ley 446 de 1998. enero de 2004 (folios 13 a 21, cuaderno 1), es decir, dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal de entonces. 2.3 Caso concreto y análisis probatorio Se encuentra demostrado en el plenario, de conformidad con el registro civil de defunción (folio 12, cuaderno 1), que Carlos Hernán Murillo Mosquera falleció el 19 de enero de 2002. Teniendo en cuenta lo anterior, no hay duda de que está acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, pues la muerte de aquél constituye un menoscabo a un bien jurídicamente tutelado por el legislador, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso. Según la demanda, la víctima prestaba servicio militar obligatorio y fue asesinada durante una emboscada perpetrada por un grupo de guerrilleros, en la vereda “La Esmeralda”, jurisdicción del departamento del Valle del Cauca.

Al respecto, se encuentra acreditado en el proceso que el hoy occiso ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 16 de agosto de 2001 y falleció, en ejercicio de su actividad, el 19 de enero de 2002, con un tiempo de servicio de 5 meses y 3 días, como se dice en la certificación expedida por la Dirección de Desarrollo Humano de dicha Institución (folio 21, cuaderno 2). Los actores atribuyeron la muerte del soldado Murillo Mosquera a una falla en la prestación del servicio, imputable a la demandada, toda vez que hubo errores tácticos en el desplazamiento, que facilitaron el ataque al grupo de soldados en el que se encontraba el hoy occiso, a lo cual se suma que éste llevaba escaso tiempo en las filas del Ejército Nacional y, por lo mismo, no tenía la suficiente preparación para enfrentar una situación como la padecida. Ante esto, la enjuiciada señaló, en la contestación de la demanda, que la muerte del referido soldado obedeció al hecho de un tercero, en la medida en que “fue un grupo subversivo al margen de la ley, denominado FARC (sic) quien con su actuar furtivo y utilizando la sorpresa, el día 19 de enero de 2002 causó el hecho dañoso del cual se pretende responsabilizar al ente estatal demandado” (folio 31, cuaderno 1). Sobre el particular, es menester señalar que, en declaración rendida el 10 de septiembre de 2007 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 26 y 27, cuaderno 2), el señor Néstor Rentería Castro, amigo personal de la familia

demandante, dijo que Carlos Hernán Murillo Mosquera pertenecía al Batallón de Infantería Pichincha No. 8 y que supo que éste y un grupo de compañeros de dicha Institución fueron emboscados por miembros de las FARC; sin embargo, nada dijo acerca de cómo habrían ocurrido los hechos, a lo cual se suma que no obra prueba alguna en el plenario, distinta a la anterior, que se refiera a lo ocurrido, de modo que no es posible establecer, a ciencia cierta, si la muerte violenta del uniformado se debió a una falla en la prestación del servicio, imputable a la accionada, como lo aseguraron los actores a lo largo del proceso. Lo único cierto, entonces, es que el uniformado murió durante una emboscada, cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio, hecho que la demandada jamás ha cuestionado. Ahora bien, de conformidad con la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el respectivo título6. Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la

voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo7. La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía o detectives del DAS8, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos 6 El artículo 13 de la referida ley definió las siguientes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio: i) soldado regular, de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, durante 12 meses, iii) auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y iv) soldado campesino, de 12 a 18 meses. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, expediente 25.183. 8 inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”9, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (artículo 216 C.P.). Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales

o excepcionales10. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares11, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En el caso particular, el soldado regular Carlos Hernán Murillo Mosquera perdió la vida, en desarrollo de actividades oficiales, cuando prestaba servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional. Ahora bien, en relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcionaly ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada12. Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Así, el daño especial opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas13. Por su parte, el riesgo excepcional se da

como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización ? “Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones. En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)” (Consejo de Estado, sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12.799). 9 Corte Constitucional, T-250 del 30 de junio de 1993. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 15.583. 11 Sentencias del 3 de marzo de 1989, expediente 5290 y del 25 de octubre de 1991, expediente 6465, entre otras. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.992. de artefactos que, en su estructura, son peligrosos. A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad. En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la

existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario