CE-76001-23-31-000-2004-00567-01(2304-06)-2010

RECURSO DE APELACION EXTEMPORANEO – Pensión de jubilación. Nueva petición. Contra la resolución de reconocimiento de la pensión de la actora no se interpusieron los recursos procedentes dentro del término legal, y en consecuencia, el acto administrativo adquirió firmeza. Mal puede entonces argumentar la actora que con la petición realizada el 28 de octubre de 2003, cinco (5) años después, se agotó la vía gubernativa, pues, se repite, la decisión quedó en firme por no haberse interpuesto dentro de la oportunidad legal el recurso de apelación que para tal fin tenía carácter obligatorio, circunstancia que impedía a la demandante concurrir ante esta jurisdicción para controvertir la legalidad del mencionado acto. No obstante lo anterior, el escrito que según la actora contiene los recursos de reposición y apelación, debe tenerse como una nueva solicitud de reliquidación pensional, petición que bien podía ser formulada válidamente, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y ello significa que no se pierde con el transcurso del tiempo; sólo tiene lugar este fenómeno jurídico respecto de las mesadas pensionales. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Requisito de procedibilidad de la acción / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVODeclaratoria. No es pretensión / ACTO ADMNISTRATIVO NEGATIVO – Nulidad. No solicitud efectos. El silencio administrativo no es más que un requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial, es decir, no es necesario solicitar que se declare la nulidad de acto alguno, precisamente, porque este no existe. La declaratoria del silencio

administrativo negativo no es una pretensión de la demanda, es un requisito procesal que debe estar demostrado cuando se acude a la jurisdicción. En el caso que se estudia, la actora no demostró expresamente la nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio de la administración frente a la petición elevada ante la entidad en octubre de 1988, sin embargo, como lo alegó en la demanda y de acuerdo con la prueba practicada en esta instancia se demostró su ocurrencia, lo procedente es declarar su existencia. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL – Factores En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala ha reiterado que la asignación más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados amparados por dicho régimen, está contenida en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, la cual comprende, además de la asignación básica mensual, todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor a título de retribución por sus servicios, tales como gastos de representación, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de capacitación, prima ascensional y prima semestral, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 –

ARTICULO 12.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00567-01(2304-06)

Actor: MARIELA CASTRILLON VALENCIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por

MARIELA CASTRILLON VALENCIA contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 021470 del 11 de agosto de 1998, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reconoció y ordenó el pago de su pensión mensual de jubilación, en cuantía inferior a la que le correspondía.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste y pago de la pensión, con las diferencias causadas, más los ajustes anuales, las doceavas de las primas y la bonificación por servicios, de acuerdo con lo establecido en el decreto 546 de 1971, así como la prima equivalente a seis puntos por el desempeño de una actividad de alto riesgo, prevista en el decreto 1835 de 1974. Pidió igualmente que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Alegó que la entidad demandada al momento de reconocer y liquidar su

pensión de jubilación, no aplicó el Régimen especial consagrado para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que ordena liquidar la pensión sobre la remuneración mensual más elevada, sino que determinó la cuantía con fundamento en la Ley 100 de 1993. Que mediante petición del 28 de octubre de 2003 interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución 21470 del 11 de agosto de 1998, sin que la administración hubiera dado respuesta, lo que implica que se configuró el silencio administrativo negativo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante. Dijo que por ser la actora titular del régimen especial establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación debe aplicarse la normatividad consagrada en el Decreto 717 de 1978. Negó la inclusión de seis puntos adicionales por el desempeño de actividades de alto riesgo, por cuanto la norma que establece tal prerrogativa no la previó para jueces penales municipales, cargo que ocupó la demandante en la rama judicial. Apoyó su decisión en los razonamientos expuestos por el Consejo de Estado, al resolver casos similares. EL RECURSO La entidad accionada dijo que los factores salariales aplicables para la liquidación de la pensión de la actora son los señalados en las leyes 33 y 62 de 1985, especialmente el artículo 3º de la primera que estableció que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán

sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Manifestó que la pensión está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes y por ello debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo. Finalmente, advirtió que la actora no agotó la vía gubernativa frente al acto acusado. Agotado el trámite procesal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar se referirá la Sala a la supuesta falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del acto acusado, alegado por la entidad en el recurso de apelación. Sabido es que uno de los presupuestos para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el agotamiento de la vía gubernativa a través de la interposición de los recursos procedentes. El artículo quinto de la Resolución 021470 del 11 de agosto de 1998 –acto demandadoprevió: “... en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede interponer por escrito el recurso de Reposición … o subsidiariamente el de Apelación … dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación…”. (fl.39). La citada resolución 021470 de 1998 fue notificada a la actora el 4 de septiembre de 1998 y no existe constancia en el expediente de que esta hubiera interpuesto los recursos legales dentro del término establecido para el efecto. Al tenor del artículo 52 del C.C.A. numeral 1º, los recursos deberán “Interponerse por escrito, dentro del término legal, personalmente por el

interesado, o mediante apoderado.” En el presente caso, la demandante afirma en el hecho 5º de la demanda lo siguiente: “Se agotó la vía gubernativa – a través de Petición calendada Octubre 28/2003, la cual se anexa – Recursos de Reposición Subsidio Apelación – operando el fenómeno del Silencio Administrativo Negativo.” (fl. 28). (Destaca la Sala). Para corroborar su afirmación anexa copias de la aludida petición y de la guía de correo No. 7 37149592, expedida por la empresa de correo SERVIENTREGA, el 28 de octubre de 2003 (fls. 24 y 25). Significa lo anterior, que contra la resolución de reconocimiento de la pensión de la actora no se interpusieron los recursos procedentes dentro del término legal y, en consecuencia, el acto administrativo adquirió firmeza. Mal puede entonces argumentar la actora que con la petición realizada el 28 de octubre de 2003, cinco (5) años después, se agotó la vía gubernativa, pues, se repite, la decisión quedó en firme por no haberse interpuesto dentro de la oportunidad legal el recurso de apelación que para tal fin tenía carácter obligatorio, circunstancia que impedía a la demandante concurrir ante esta jurisdicción para controvertir la legalidad del mencionado acto. No obstante lo anterior, el escrito que según la actora contiene los recursos de reposición y apelación, debe tenerse como una nueva solicitud de reliquidación pensional, petición que bien podía ser formulada válidamente, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y ello significa que

no se pierde con el transcurso del tiempo; sólo tiene lugar este fenómeno jurídico respecto de las mesadas pensionales. Tratándose de otros derechos, agotada la vía gubernativa no es posible reasumir por vía administrativa el conocimiento del mismo asunto, redimiendo los efectos de tal procedimiento, como sí acontece con los derechos no sujetos a prescripción, que tienen, por virtud de una nueva formulación, la vocación para gestar otra actuación con todos los efectos que le son propios. Ahora bien, como la copia aportada con la demanda no tiene sello de presentación ante la entidad, mediante auto para mejor proveer esta Sección dispuso, en aras de esclarecer puntos dudosos de la controversia, oficiar a la entidad demandada para que certificara la fecha en que recibió el mencionado escrito y a la oficina de correo SERVIENTREGA para que certificara la entrega respectiva. En respuesta a tal solicitud, Cajanal remitió copia de un escrito con fecha 19 de noviembre de 2003, con sello de recibido por la Oficina de Documentación y Archivo el 14 de octubre de 2004, con el cual se pretende agotar la vía gubernativa respecto de la Resolución No. 026380, por la cual se sustituyó a la actora, en su condición de cónyuge supérstite, la pensión que devengaba su esposo. Es decir, se trata de un acto diferente al controvertido en esta litis. Por su parte, SERVIENTREGA, por medio de su representante legal, informó que “el envío amparado con el número de guía 7 37149592 del 28 de

octubre de 2003, fue debidamente entregado en la dirección consignada en el contrato de transporte, el día 29 de octubre de 2003 …”. Anexó copia simple de la prueba de entrega del escrito, la cual coincide con la aportada con la demanda, lo que deja en evidencia que la entidad sí recibió la petición de la demandante en la que manifestó su inconformidad por considerar que su pensión no fue debidamente liquidada, de conformidad con el régimen especial que le era aplicable como empleada de la rama judicial. De manera que, ha de partir la Sala de que era procedente para la señora MARIELA CASTRILLON VALENCIA impetrar el reconocimiento de la reliquidación de su pensión si consideraba que estaba mal liquidada y la administración estaba llamada a resolver la petición, so pena de incurrir en el silencio administrativo que consagra el ordenamiento legal, como ocurrió en este caso frente a la citada petición del año 2003. Ahora bien, el silencio administrativo no es más que un requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial, es decir, no es necesario solicitar que se declare la nulidad de acto alguno, precisamente, porque este no existe. La declaratoria del silencio administrativo negativo no es una pretensión de la demanda, es un requisito procesal que debe estar demostrado cuando se acude a la jurisdicción. En el caso que se estudia, la actora no demandó expresamente la nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio de la administración frente a la petición elevada ante la entidad en octubre de 1998, sin embargo, como lo alegó en la demanda y de acuerdo con la prueba practicada en esta instancia se

demostró su ocurrencia, lo procedente es declarar su existencia. Dilucidado lo anterior, procederá la Sala a estudiar el fondo del asunto, que, según los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, se contrae a establecer cuáles factores salariales debieron incluirse en la liquidación de la pensión de la peticionaria. Se encuentra acreditado en el plenario que la señora Castrillón Valencia prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años, como lo exige el Decreto 546 de 1971: “Art. 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (…) Art. 32: En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto, las disposiciones del decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama judicial y del ministerio público.". De acuerdo con la anterior previsión, la demandante adquirió el derecho a percibir pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio

Público. Respecto de la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, se pronunció en sentencia del 11 de octubre de 19941, y desde entonces se determinó que la Ley 62 de 1985, que modificó la ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2 de su artículo 1º, sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala ha reiterado que la asignación más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados amparados por dicho régimen, está contenida en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, la cual comprende, además de la asignación básica mensual, todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor a título de retribución por sus servicios, tales como gastos de representación, prima 1 Expediente N° 7639 de antigüedad, auxilio de transporte, prima de capacitación, prima ascensional y prima semestral, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Por las razones anotadas, se confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la actora, pero se modificará la fecha desde la cual procede la reliquidación, esto es a partir del 29

de octubre de 2000, por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la entidad recibió la nueva solicitud de reliquidación el 29 de octubre de 2003. Se revocará el artículo primero que declaró la nulidad de la resolución 021470 del 11 de agosto de 1998 y, en su lugar, se declarará inhibida la Sala para un pronunciamiento de fondo frente a la misma, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso iniciado por la señora MARIELA CASTRILLÓN VALENCIA contra la Caja Nacional de Previsión Social, excepto los artículos PRIMERO, que SE REVOCA y

TERCERO, que SE MODIFICA.

En su lugar, SE DISPONE: 1º DECLÁRASE inhibida la Sala para un pronunciamiento de fondo frente a la resolución No. 021470 del 11 de agosto de 1998, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. 2º DECLÁRASE configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 29 de octubre de 2003 por la señora MARIELA CASTRILLÓN VALENCIA a la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social. 3º MODIFÍCASE el numeral TERCERO en el sentido de precisar

que la reliquidación de la pensión de la señora MARIELA CASTRILLÓN VALENCIA, tiene efectos fiscales a partir del 29 de octubre de 2000, por prescripción trienal, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN Rad. N° 76001 23 31 000 2004 00567 01 (2304-06). MARIELA CASTRILLON

VALENCIA