CE-76001-23-31-000-2004-00874-02(0967-12)-2012

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA –Individualización del acto administrativo La Sala encuentra a la altura de lo enunciado, que como el demandante no recurrió dentro de la oportunidad legal, el acto administrativo mediante el cual se le reconoció, liquidó y pagó las prestaciones sociales definitivas, entre ellas, las horas extras, no le es dable en esta oportunidad, intentar revivir los términos que dejó vencer. En ese orden de ideas, vistas las pretensiones del libelo introductorio, si el señor Alejandro Velásquez Sarria no estaba de acuerdo con la liquidación de sus horas extras, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal, el acto que efectuó dicha liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. De modo que al presentar un derecho de petición solicitando el reconocimiento, liquidación y cancelación del trabajo extra suplementario, lo que intentó fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00874-02(0967-12)

Actor: ALEJANDRO VELÁSQUEZ SARRIA Demandado: E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA AUTORIDADES MUNICIPALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, se declaró inhibido para fallar de fondo la demanda formulada por Alejandro Velásquez Sarria contra la E.S.E. Hospital Local de Candelaria.

LA DEMANDA ALEJANDRO VELÁSQUEZ SARRIA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Oficio de 4 de diciembre de 2003, por medio del cual la Gerente de la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, negó el reconocimiento de las obligaciones existentes a favor del señor Alejandro Velásquez Sarria, y además, dio por contestado el derecho de petición que fue radicado el 19 de noviembre de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: · Reconocer y pagar las horas extras, diurnas y nocturnas, y festivos, durante el tiempo en que estuvo laborando al servicio de la entidad demandada, esto es, desde el 10 de diciembre de 2001 hasta el 10 de diciembre de 2002. · Reliquidar sus cesantías definitivas y/o prestaciones, “por cuanto las asignaciones y trabajo suplementario constituyen un factor salarial”. · Cancelar la sanción moratoria, contemplada en la Ley 244 de 1995.

· Liquidar las anteriores condenas de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del C.C.A. · Dar aplicación a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Alejandro Velásquez Sarria fue vinculado a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, por medio de la Resolución No. 124 de 2001, para que prestara su año rural como Médico General, cargo que ejerció desde el 10 de diciembre de 2001 hasta el 10 de diciembre de 2002. Durante el tiempo que prestó sus servicios, no le fueron reconocidas las horas extras y los festivos laborados, pues lo cierto es que de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 él trabajó más de las 44 horas semanales que establece tal marco normativo. Por medio de la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002, le fue otorgada la suma de $3.165.010, por concepto de prestaciones sociales, sin que en esta liquidación, en su sentir, estuviesen las horas extras que actualmente se están reclamando. Por lo anterior, acudió ante el Inspector de Trabajo y Seguridad Social para que fuera convocada la entidad demandada, sin embargo, ésta no se presentó al momento en que fue llamada. En virtud de lo anterior, radicó una petición el 19 de noviembre de 2003 para que le fueran reconocidas “y cancelados todos los factores que no se liquidaron como trabajos suplementarios horas extras, diurnas, nocturnas, y festivos que no tuvieron presentes para liquidarle las Prestaciones Sociales; no obstante, el 4 de

diciembre del mismo año, la administración contestó de manera negativa a su solicitud. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 90. De la Ley 153 de 1887, los artículos 4, 5 y 8. De la Ley 50 de 1981, el artículo 6. De la Ley 4ª de 1992, los artículos 2 (literal j) y 3. De la Ley 244 de 1995, los artículos 2, 3 y 4. De la Ley 269 de 1996, el artículo 2. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 8 literal c. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 2. Del Decreto 2396 de 1981, el artículo 6. Del Decreto 560 de 2002, el artículo 12. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto: Al laborar horas extras sin que se le fueran reconocidas por parte del ente demandado, no solamente se violan las normas anteriormente relacionadas, sino también, se pierde el equilibrio prestacional, pues lo cierto es que debe existir un orden justo al momento liquidar y cancelar el trabajo suplementario. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido la igualdad laboral, como “a trabajo igual salario igual” 1 por cuanto es un valor fundante del Estado Social de Derecho, el cual en el presente caso fue desconocido, ya que se encuentra en una situación desigual frente a otros trabajadores que desempeñan funciones adicionales.

Agregó, que el acto cuestionado se encuentra viciado de la causal de falsa motivación, en tanto, encubre una situación real a la que no se puede renunciar, como lo es el trabajo extra que además de irrenunciable es un derecho adquirido, por tal motivo, es que debe declararse nulo “pues violan el mandato legal sobre la veracidad de los actos administrativos y, por lo tanto, la norma que lo contiene”. Adicionalmente señaló, en la adición de la demanda2, que el artículo 6 de la Ley 50 de 1981 estableció una tasa remunerativa y un régimen prestacional para 1 Corte Constitucional, Sentencia C-143 / 1995. 2 Visible a folio 108 y 109. quienes presten el servicio social obligatorio, por tal motivo, “el ente demandado debe tener su régimen para el caso de horarios de turnos de los médicos que presten este servicio, teniendo control de ello el Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio, lo anterior en concordancia con el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981”. No se puede dejar de lado que la Resolución No. 00795 de 1995 estableció, en los artículos 6, 7 y 12, que quien preste dicho servicio social, debe permanecer disponible en la localidad de la sede para cualquier emergencia que se presente, sin que se le desconozca sus derechos laborales y legales por parte de la entidad donde está prestando el servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda formulada por el señor Alejandro Velásquez Sarria, oponiéndose a las pretensiones, por las siguientes razones (folios 124 a 128): En cuanto a los hechos que se expusieron en el libelo, adujo fundamentalmente

dos aspectos relevantes, el primero, que no hay prueba que sustente lo plasmado por el demandante, y el segundo, que todas sus acreencias laborales le fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002, la cual no fue objeto de ningún tipo de recurso. Por otra parte, las disposiciones constitucionales y legales que consideró el actor como violados, no han sido quebrantados, “puesto que las normas mencionadas por el apoderado del actor no son desconocidas ni omitas al no expedir la aplicación del amparo de una norma jurídica mencionada por este que hace muy oneroso lo pretendido (Ley 244 de 1995) ya que dentro de lo solicitado no reúne las condiciones y el mecanismo adecuado para determinar la imprevisibilidad e irresistibilidad que determinaron como conclusión las circunstancias de fuerza mayor que impidieron un pago no adeudado y reclamado actualmente sin ninguna prueba que demuestre lo fundado, dejando claramente evidenciado dentro de esta defensa, que las entidades deben dar cumplimiento dentro del marco jurídico, tal como lo ha realizado la ESE hospital local de candelaria, desde su funcionamiento (…)”. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2011, se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 191 a 196): El derecho de petición debe entenderse como aquel ejercicio con el que se inicia una actuación administrativa, la cual no siempre termina con un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional. Bajo este entendido, consideró el A – quo, que dentro del Oficio demandado no se

observa una negativa de reconocimiento, liquidación y cancelación del trabajo extra o suplementario, por lo contrario, se evidencia que mediante esta comunicación la entidad demandada puso en conocimiento el pago efectuado, correspondientes a los emolumentos salariales devengados, razón por la cual tampoco puede causar efectos moratorios en su contra. Dicho de otro modo, el Oficio de 4 de diciembre de 2003, suscrito por el Gerente del Hospital Local de Candelaria, no puede considerar como un acto administrativo, en razón a que su contenido no creó ni modificó ni extinguió alguna situación jurídica del demandante, sino que simplemente le suministró una información. De hecho, si no estaba de acuerdo con lo reconocido por el concepto de prestaciones sociales, debió demandar oportunamente la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002. Por consiguiente “cuando no se individualiza y demanda el acto que corresponde, el resultado final del proceso es una sentencia inhibitoria”.3 EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se acojan favorablemente las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente (folios 197 a 201): Si bien es cierto, la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002, liquidó las prestaciones sociales durante el tiempo en que estuvo vinculado, no lo es menos que, esta decisión administrativa no concedió recurso alguno para que se presentara su inconformismo en sede gubernativa. Quiere decir entonces, que esta situación atípica fue la que lo motivó para

presentar el derecho de petición, el cual culminó, con la expedición del acto acusado, y éste a su vez, con el agotamiento de la vía gubernativa. Dicho de otro modo se “provocó un pronunciamiento previo a la demanda, presentando su inconformidad frente a la liquidación de sus prestaciones”. Además, en un Estado Social de Derecho, los jueces deben evitar las sentencias inhibitorias. Por último, está acreditado dentro del proceso, de acuerdo con las pruebas recaudadas, que tiene derecho al pago de su trabajo extra o suplementario, situación que por demás, amerita la reliquidación de sus prestaciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 3 Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente No. 0875-2006, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente asunto, dentro del término legal establecido, con el objeto de solicitar que se confirme la providencia recurrida, con base en los siguientes argumentos (folios 219 a 224): La acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo procede contra actos administrativos que crean situaciones individuales y concretas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 85 del C.C.A.; por su parte el artículo 135 ibídem, consagró que para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se requiere, previamente agotar la vía gubernativa mediante un acto expreso o presunto, por silencio administrativo negativo. En este caso, sostuvo la Agencia Fiscal, que el Oficio de 4 de diciembre de 2003

constituye una manifestación de la voluntad de la administración, pues el Gerente del Hospital demandado le negó la petición que elevó el demandante para que le reconocieran las prestaciones, que según él, no le fueron incluidas dentro de la liquidación contenida en la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002. No obstante, era necesario demandar este último acto, ya que si bien es cierto, la administración no le hizo saber que tenía derecho a interponer recurso alguno, no lo es menos que, esta omisión no lo exoneraba de accionarlo. Así las cosas, lo que se pretende es revivir términos por no haber demandado la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002, “porque independientemente de que los conceptos que solicita no se encuentran prescritos, era necesario demandar también el inicial, atendiendo que resolvió su situación frente a prestaciones que le fueron reconocidas, o de lo contrario, quedaría vigente; y por ende, mantendría su presunción de legalidad”. Por consiguiente, es claro que se está en presencia de una inepta demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Antes de abordar el asunto de fondo por resolver, esta Sala considera oportuno precisar la materia objeto de análisis, de cara a establecer si es viable en el presente asunto efectuar un pronunciamiento de fondo. Con tal objeto, a continuación se relatan algunos de los supuestos fácticos y jurídicos acreditados dentro del proceso: · Agotamiento de vía gubernativa. Por medio de escrito radicado el 19 de noviembre de 2003 con el No. 4120E13686, el actor por intermedio de su apoderado, solicitó lo siguiente (folios 7 a 13): “2.1. Que mi poderdante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y cancelación de su trabajo extra o suplementaria (sic) como son: horas extras, diurnas, nocturnas y festivos laboradas durante el tiempo que trabajo en dicha entidad hospitalaria. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, la entidad debe volver a liquidar las cesantías definitivas y/o prestaciones sociales de mi cliente, por cuanto las asignaciones y trabajo suplementario reclamados en la pretensión anterior, constituyen factor salarial y se omitieron en la liquidación de cesantías cancelada a mi cliente. 2.3. La entidad demandada debe cancelar a mi poderdante la sanción moratoria estipulada en la ley 244 de 1995, artículo 2 parágrafo. 2.4. Las anteriores sumas deberán ser canceladas por la administración en forma INDEXADA hasta la fecha de cancelación de las mismas, por ser dineros retenidos indebidamente por la administración. 2.5. La presente petición debe ser contestada dentro del término estipulado por el artículo 6 del C.C.A. en una forma clara, precisa y definiendo de fondo la situación planteada en la presente petición de interés particular y subjetivo. 2.6. Solicito que en la fecha de notificación personal de la resolución de la presente petición, se me expida copia de la misma y se entregue copia del acto administrativo por medio del cual se le liquidó y reconoció las cesantías definitivas y/o prestaciones sociales a mi poderdante. En respuesta a dicha petición, la Gerente del Hospital Local de Candelaria, mediante Oficio de 4 de diciembre de 2003 estableció que:

“1. Al punto primero y segundo me permito informarle que la entidad que represento LIQUIDO (sic) Y CANCELO (sic) legalmente y dentro del término las sumas correspondientes a los emolumentos salariales devengados por su poderdante.

2. Al haberse cancelado las obligaciones salariales dentro del margen legal, no causa efectos moratorios en nuestra contra.

3. Estando dentro del término para contestar y con la debida claridad E.S.E. HOSPITAL LOCAL CANDELARIA no reconoce obligaciones existentes a favor del peticionario por haber sido canceladas en su momento y en su totalidad.

4. Con la presente me permito adjuntar copia de la liquidación realizada por nosotros y debidamente recibida por su mandante.

Como bien es cierto que el Dr. Alejandro presto (sic) su servicio SOCIAL OBLIGATORIO tambien (sic) es cierto que nuestra Institución cancelo (sic) las obligaciones salariales en su totalidad. Con las explicaciones relacionadas en los puntos anteriores doy por contestada su petición”. · Libelo introductorio, De conformidad con el escrito obrante a folios 60 a 72, el demandante solicitó, lo siguiente: “2.1. Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo contenido en: El oficio de Fecha 4 de diciembre de 2003, proferido por la Gerente del Hospital local de Candelaria E.S.E. por medio del cual el hospital no reconoce obligaciones existentes a favor del suscrito demandante y da por contestado el Derecho de Petición recibido el 19 de Noviembre de 2003. 2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA E.S.E. a reconocer y pagar al

actor o a quien represente sus derechos, consistente en el reconocimiento y pago del Trabajo Extra Suplementario Laborado por el actor, como son horas extras, diurnas, nocturnas y festivos laboradas durante el tiempo que el actor trabajó en dicha entidad demandada a partir del 10 de diciembre de 2001 hasta el 10 de diciembre de 2002. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada, debe volver a liquidar las Cesantías Definitivas y/o prestaciones del demandante, por cuanto las asignaciones y trabajo suplementario reclamados en la pretensión anterior, constituyen factor salarial. 2.4. Consecuentemente a lo anterior, la entidad demandada, debe cancelar al actor la Sanción Moratoria contemplada en la Ley 244 de

1995. Artículo 2 parágrafo. 2.5. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del C.C.A. 2.6. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. ”. · Admisión de la demanda.

El 19 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al admitir la demanda, indicó (folio 33): “Reunidos como se encuentran los requisitos del Artículo 137 y ss del Código Contencioso Administrativo, el Despacho DISPONE:

1. ADMITIR LA DEMANDA

2. NOTIFICAR PERSONALMENTE AL SEÑOR PROCURADOR

DELEGADO ANTE LA JURISDICCIÓN.

3. (…)”.

Establecido lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal de primera instancia, determinó que el acto cuestionado, es un acto de comunicación, en razón a que su contenido, no creó, ni modificó, ni extinguió situación jurídica al solicitante, sino que simplemente suministró una información, por lo cual concluyó, que dicho acto no es susceptible de ser demandado ante esta Jurisdicción. Empero, la Sala se aparta de la conclusión a la cual arribó el A quo, pues resulta evidente que el Oficio de 4 de diciembre de 2003 es un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que su contenido, definió la situación jurídica del interesado en la medida en que la administración le indicó que se había efectuado la liquidación y pago de las sumas correspondientes a factores salariales. Nótese cómo a través del citado acto, se está definiendo una situación particular y concreta respecto del señor Velásquez Sarria, por cuanto de una manera clara y concisa se establece que, la E.S.E. Hospital Local de la Candelaria no le debe ningún emolumento en razón a que fue cancelado oportunamente y en su totalidad. Vale decir de igual modo, que a pesar de que la actor estipuló claramente su pretensión en sede administrativa, en aras a evitar este tipio de vicisitudes, lo cierto es que en atención al principio Constitucional de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), la Sala debe interpretar la demanda y establecer la intención del demandante con miras a no entorpecer su

accionar. No obstante, la Sala encuentra a la altura de lo enunciado, que como el demandante no recurrió dentro de la oportunidad legal, el acto administrativo mediante el cual se le reconoció, liquidó y pagó las prestaciones sociales definitivas, entre ellas, las horas extras, no le es dable en esta oportunidad, intentar revivir los términos que dejó vencer. En efecto, la Resolución No. 176 de 31 de diciembre de 2002, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNAS PRESTACIONES SOCIALES” proferida por la Gerente (e) del Hospital Local Candelaria, resolvió entre otros: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Gerente (E) del Hospital Local Candelaria cancele al Doctor Alejandro Velásquez, la suma de Tres Millones Ciento Sesenta y Cinco Mil Diez Pesos mcte.- ($3.165.010.) por concepto de prestaciones sociales a que tiene derecho por haber laborado en esta institución durante el periodo comprendido del 10 de diciembre de 2001 al 10 de diciembre de 2002, desempeñando las funciones de Médico S.S.O. Funcionario Ley 50.

LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEFINITIVAS FECHA DE INGRESO: 10 de diciembre 2001 FECHA DE EGRESO 10

Diciembre de 2002 PERIODO LABORAL AÑO 2002 PERIDO (sic) EQUIVALENTE A 360 DÍAS LICENCIA 0 SANCIÓN 0 MENOS INACTIVIDAD 0 OTROS 0 Total días laborados 360. BASE DE LIQUIDACIÓN Valor último sueldo 2.071.643

Subsidio de Alimentación 0 Subsidio de Transporte 0 MÁS DOCEAVAS PARTES PRIMAS PAGADAS EN EL ÚLTIMO AÑO / SERVICIO Horas dominicales, festivos 1.142.975 Prima de Vacaciones 93.512 Prima de servicio 96.389 (…) TOTAL PRESTACIONES SOCIALES A PAGAR 3.165.010 (…)” Así las cosas, para la fecha en que se presentó el derecho de petición (19 de noviembre de 2003) la Administración ya había proferido la liquidación oficial por medio de la citada Resolución, es decir que, la acción impetrada pretende dejar sin vigencia un acto administrativo en firme, que no fue citado en la demanda. En ese orden de ideas, vistas las pretensiones del libelo introductorio, si el señor Alejandro Velásquez Sarria no estaba de acuerdo con la liquidación de sus horas extras, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal, el acto que efectuó dicha liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. De modo que al presentar un derecho de petición solicitando el reconocimiento, liquidación y cancelación del trabajo extra suplementario, lo que intentó fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil4). Es más, en reiteradas ocasiones, ha dicho la Sala en casos similares al sub – exámine, que encontrándose en firme las resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, se deduce que el propósito perseguido por el actor no es

más que el de la revocatoria de las decisiones administrativas adoptadas en tiempo anterior, por lo cual no puede reconocérsele fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que resolvió declararse inhibido para efectuar un pronunciamiento de fondo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de diciembre de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, se declaró inhibido para fallar de fondo la demanda formulada por Alejandro Velásquez Sarria contra la E.S.E. 4Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.- Hospital Local de Candelaria por ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA