CE-76001-23-31-000-2004-01331-01(0926-08)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Agente de la policía nacional / ESTATUTO DE PERSONAL DE AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL – Informe administrativo por muerte / MUERTE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Simplemente en actividad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Pensión de sobreviviente por condición más beneficiosa para el grupo familiar / PENSION DE SOBREVIVIENTE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL – Reconocimiento con base en el sistema de seguridad social integral la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad. En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho a una pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO

46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01331-01(0926-08)

Actor: MARÍA GLADIS JIMÉNEZ MILLÁN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 4 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES María Gladis Jiménez Millán, en su condición de cónyuge supérstite y en representación de su menor hija Natalia Rodríguez Jiménez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad del acto contenido en el Oficio No. 1441 de 10 de febrero de 2004, suscrito por la Jefe de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por el cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene al Ministerio de Defensa –

Policía Nacional, a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente, con las mesadas dejadas de pagar desde el 1 de mayo de 1996 hasta cuando se reestablezca el derecho y el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daños morales. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los que a continuación se resumen: El señor Manuel Rodríguez Santacruz, esposo de la demandante, laboró en la Policía Nacional desde el 7 de noviembre de 1983 hasta el 1° de mayo de 1996, fecha del fallecimiento calificado por el Comandante de la Institución como ocurrida en simple actividad. El causante contrajo matrimonio con María Gladis Jiménez Millán con quien procreó a la menor Natalia Rodríguez Jiménez. Tras la muerte del Agente, la Sección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa le reconoció a sus beneficiarias una indemnización por muerte en simple actividad. La demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993. La Entidad mediante el acto acusado negó el reconocimiento, en consideración a que la norma invocada no es aplicable a los miembros de las fuerzas militares. Normas violadas y concepto de la violación.- Invocó las siguientes:  Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 48, 53 y 90 de la Constitución Política.  Artículos 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993.

El acto demandado vulnera las normas invocadas pues desconoce la obligación que tiene el Estado de proteger a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y procurar que gocen de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación, además de garantizar que el servidor público sea el primer llamado a respetar la normativa que rige el Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995 señaló que los regímenes pensionales especiales a los que hace referencia el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 debe ser establecidos con el fin de garantizar un nivel de protección igual o superior al del régimen general. Sin embargo, si dicho régimen especial ofrece un trato inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores frente al que otorgan las normas generales sin una justificación razonable, se configura un trato discriminatorio que resulta contrario al artículo 13 de la Constitución Política. Al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la Entidad vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, toda vez que en asuntos similares al presente el Consejo de Estado ha reconocido la prestación con fundamento en el régimen general. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Consideró el A quo que no era viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993, puesto que el criterio de favorabilidad no puede sustentar la aplicación parcial de aspectos propios del régimen general.

En esas condiciones, el amparo de la Ley 100 de 1993 sólo sería procedente si el sometimiento al régimen es total, dado que su aplicación parcial es posible al amparo de una norma que así lo disponga. El Legislador ha previsto para los miembros de la Policía Nacional un régimen especial en materia pensional, en razón en las situaciones y actividades de riesgo a las que está sometido dicho personal, siendo más favorable que el establecido de manera general para los servidores públicos. Su aplicación debe ser integral y no puede ser reemplazado solo en algunas de sus disposiciones. Siendo así y dado que la actora no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, se debe mantener la legalidad del acto demandado. LA APELACIÓN A folios 56 a 61 la parte actora interpone recurso de apelación, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En el trámite del proceso solicitó se oficiara a la Entidad con el fin de que remitiera la constancia donde se certifique la calidad en que la actora intervino en vía gubernativa, para efecto del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, sin embargo la Entidad demandada hizo caso omiso, pese a las solicitudes enviadas por el Tribunal. El A quo hizo una interpretación errónea del Decreto 1212 de 1990 y de la Ley 100 de 1993 en relación con la pensión de sobrevivientes. Las disposiciones pertinentes en uno y otro régimen establecen los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente. Así para el reconocimiento de la prestación

en el régimen general re requiere que el causante haya cotizado 26 semanas al régimen, mientras que la normatividad que rige a los miembros de la Policía Nacional exige que hubiera cumplido 15 años de servicios. En esas condiciones debe acudirse al régimen general que resulta más favorable a la situación particular de la actora, pues el régimen especial tiene aplicación cuando resulte más beneficioso para sus destinatarios, tal y como lo han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la decisión del Tribunal y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado los regímenes especiales deben estar encaminados a mejorar las condiciones económicas de sus destinatarios, por tal motivo considera que se debe inaplicar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el principio de favorabilidad, pues se advierte que el tratamiento especial es discriminatorio por contener disposiciones menos favorables que el general, como sucede en el asunto objeto de estudio. Para resolver, se CONSIDERA Como cuestión previa considera la Sala importante señalar que en el trámite de la segunda instancia Elvia Rosa Herrera Arias en representación de su hija la menor Nataly Rodríguez Herrera, se hizo parte en el proceso por tener interés directo en el resultado del proceso, en su calidad de hija del Agente de la Policía Manuel Rodríguez Santacruz, motivo por el cual la Sala estudiará su derecho a la

sustitución pensional pretendida. En el proceso se encuentra probado lo siguiente: Mediante Resolución 4188 de 13 de agosto de 1996 el Subdirector General de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización por muerte del Agente Manuel Rodríguez Santacruz. A folio 9 del plenario obra registro civil de matrimonio celebrado el 27 de febrero de 1982, entre Manuel Rodríguez Santacruz y María Gladis Jiménez Millán. A folio 10 obra el registro civil de nacimiento de la menor Natalia Rodríguez Jiménez, hija del causante y la actora. A folio 176 obra registro civil de nacimiento de Nataly Rodríguez Herrera, hija del causante y la señora Elva Rosa Herrera Arias. La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 (folios 2 a 4), siendo esta misma disposición la que sirvió a la Entidad para que mediante Oficio No. 1441 de 10 de febrero de 2004 negara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Textualmente expuso lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 121 del decreto 1213 de 1990, norma vigente para la fecha del fallecimiento del uniformado, para que los beneficiarios del Agente adquieran derecho al pago de la pensión de sobrevivientes cuando la muerte es calificada en simple actividad, se requiere que acredite un tiempo mínimo de 15 años de servicio, cuyo monto será del 50% de los haberes computables para prestaciones sociales, Artículo 100. Como quiere (sic) a que el uniformado no consolidó el tiempo

mínimo de servicio a la Policía Nacional, no dio lugar al pago de pensión a favor de sus beneficiarios. En relación con la ley 100 de 1993, en su Artículo 279 consagra “que la presente norma no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, lo que significa que se seguirán rigiendo en materia pensional y salud por sus normas que son de carácter especial y particular.” Lo anterior obedece a que la Constitución Política, en su Artículo 218, señala: que la Policía Nacional, es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determina su régimen de carrera prestacional y disciplinario, norma que esta desarrollada en los regímenes especiales consagrados en los decretos 1212/90, 1213/90, 1214/90, 1091/95 y 2070/03. Con relación a la Sentencia del Consejo de estado(sic) radicada en el número 13001-23-31-000-200-009317072 del 6 de marzo de 2003, Consejera Ponente, Doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO, no es aplicable al presente caso, toda vez que la misma esta resolviendo un caso particular y concreto a favor de los beneficiarios del Agente PABLO RAMON PEREZ TIECO, no haciéndose extensiva a otros casos.” El problema jurídico en consecuencia se contrae a establecer si la demandante en calidad de cónyuge supérstite y en representación de su hija Natalia Rodríguez

Jiménez, y la menor Nataly Rodríguez Herrera en calidad de hija del Agente de Policía Manuel Rodríguez Santacruz, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa del deceso atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, en los siguientes términos: “INFORME ADMINISTRATIVO. En los casos de muerte previstos en los artículos 121, 122 y 123 de este Decreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se sucedieron los hechos serán calificadas por: los Directores de dependencias de la Dirección General de la Policía o de las Escuelas de Formación, Comandantes de Departamento y Jefes de Organismos Especiales, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Dirección General, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, cuando éstas sean contrarias a las pruebas allegadas.” De acuerdo con el artículo 121 ibídem, cuando la muerte sea calificada como ocurrida “simplemente en actividad”, los beneficiarios del causante tienen derecho a las siguientes prestaciones:

1. El pago de una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, (tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de dicho Estatuto).

2. El pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.

3. El pago de una pensión mensual cuando el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un Agente de la Policía Nacional, la parte actora argumenta que en la medida en que el régimen general es más favorable, éste es el que debe aplicarse, es decir, lo dispuesto por el artículo 46 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que éste requiere 26 semanas. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)1. En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para

tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho a una pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 262 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante. Igualmente la Sala ha señalado que “…se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26)3 semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción…”4, por lo que en este caso sólo se exigirá demostrar los presupuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en el plenario quedó demostrado que el causante Manuel Rodríguez Santacruz prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional durante 12 1 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426-04. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

2Posteriormente fue modificado por el artículo 48 de la Ley 797 de 2003 3 Ibídem 4 Sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 10270-05, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. años, 7 meses y 27 días hasta el 1° de mayo de 1996, fecha en la falleció. En esas condiciones, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite del causante de sus hijas Natalia Rodríguez Jiménez y Nataly Rodríguez Herrera en calidad de hija, en el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad

a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.”. Prescripción de los derechos La prescripción de las mesadas pensionales se regirá conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término. Siendo así, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, deberá pagar las mesadas causadas a partir del 7 de enero de 2001, dado que la petición que desencadenó los actos acusados fue presentada el 7 de enero de 2004 (Folio 4 Cuaderno 2). Por lo anterior, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se declarará la nulidad del Oficio No. 1441 de 10 de febrero de 2004 expedido por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, deberá reconocer y pagar a la señora María Gladis Jiménez Millán, a su hija Nathalya Rodríguez Jiménez y a la menor Nataly Rodríguez Herrera por intermedio de su representante legal, la pensión de sobrevivientes en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de enero de 2001. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada de 4 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 1441 de 10 de febrero de 2004, expedido por el Jefe de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, por el cual que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Agente Manuel Rodríguez Santacruz. Ordénase a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reconocer y pagar a la señora María Gladis Jiménez Millán, a su hija Natalia Rodríguez Jiménez y a la menor Nataly Rodríguez Herrera por intermedio de su representante legal, la pensión de sobrevivientes en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de enero de 2001, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

4. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del

C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha

de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO