CE-76001-23-31-000-2004-01392-01(1359-08)-2010

CARRERA ADMINISTRATIVA - Marco normativo y jurisprudencial / CARRERA ADMINISTRATIVA - Concepto. Objeto / CARRERA ADMINISTRATIVA - Eventos en los cuales se pierden estos derechos por ocupar otro cargo La Ley 443 de 1998, vigente para la época en que se emitió el acto de retiro del servicio del actor, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efectúa a través del sistema de mérito y puede igualmente perderse cuando, como lo señala el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales, salvo que opere la incorporación en los términos que más adelante se describirán. Por su parte el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, señala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido,

casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. En efecto, el conjunto normativo en comento también prevé la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las reglas que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 consagra y que se concretan en: 1. La incorporación debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo. 2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeñaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio. 3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos. 4. El incorporado conserva los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.5. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 38 / LEY 443 DE 1998ARTICULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 133

CARRERA ADMINISTRATIVA - Tipos de incorporación: Directa y solicitada / INCORPORACION DIRECTA U OFICIOSA - Objeto. Procedencia y características. La decisión de la administración es discrecional /

INCORPORACION SOLICITADA O REINCORPORACION - Característica.

Procedencia. La decisión de la administración es reglada Conforme a las directrices que se acaban de consignar y como lo ha señalado

esta Corporación, son dos los tipos de incorporación que pueden presentarse, en cuanto responden a objetivos distintos, ocurren en momentos diferentes y cada una se rige por normas propias. Una es la directa u oficiosa que se hace después de proferidos tres actos: uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva señala que empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera incorporación es la descrita en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. El otro tipo de incorporación es la que surge

de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo, por ende es una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

EMPLEO EQUIVALENTE - Concepto Se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación, la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables podrá ordenar su incorporación por equivalencia. Si por el contrario no ha sido posible su incorporación deberá retirarse definitivamente, pero con el pago de la indemnización de que trata la ley para empleados de carrera administrativa. EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Procede la incorporación oficiosa por cuanto hubo cambio de denominación del cargo pero las funciones permanecieron en la entidad / INCORPORACION OFICIOSA - La

administración no podía retirar del servicio haciendo uso de la facultad discrecional a empleado de carrera / SUPRESION DE CARGO - Inexistencia porque el cargo suprimido se desempeñaba en provisionalidad / INSUBSISTENCIA - Reintegro. Indexación Como sustento jurídico de la decisión la administración consigna en el acto demandado, esto es, en el Decreto 04 de 2004, lo previsto en el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, al considerar que el actor perdió los derechos de carrera al haberse posesionado en el cargo de Técnico, que como cargo de carrera debía ser provisto mediante concurso. Adicionalmente se afirma por la administración que el cargo al cual fue incorporado no es equivalente al que desempeñaba con anterioridad, es decir, al de supervisor de obras, adquiriendo así el actor la calidad de empleado provisional. Para la Sala más que una falsa motivación por apreciación errónea o indebida, lo que se presenta acorde con el marco normativo y jurisprudencial consignado en precedencia y luego del análisis del material probatorio allegado, es el desconocimiento de los derechos de carrera que le eran inherentes al actor dada su inscripción, en debida forma por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cargo de Supervisor de Obras. Lo anterior, porque, si bien al interior de la administración municipal se presentaron más de dos modificaciones a la planta de personal, con el fin de adecuarlas a las nuevas directrices normativas, concretamente a la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, el cargo de supervisor de obras que el actor desempeñaba desde 1992 y en el cual, se insiste, se hallaba inscrito en el escalafón de la carrera

administrativa, nunca fue suprimido. Lo que realmente ocurrió y en esto la Sala comparte las apreciaciones tanto de la parte recurrente como del Ministerio Público, fue un cambio de denominación, nótese que tanto el cargo de supervisor como el de técnico están en el mismo nivel y que la única variación es la referida al código y grado. Las anteriores afirmaciones son coincidentes con la decisión de la administración de mantener en la planta de personal al hoy actor, inicialmente en el cargo de supervisor y posteriormente como Técnico. Decisión que se presume se efectuó en aras del buen servicio y en respeto a los derechos de carrera administrativa del empleado que se hallaba inscrito aún antes de la vigencia de la Ley 443 de 1998 que originó la reforma de la planta de personal, tal y como se lee en cada uno de los actos que la administración municipal emitió y a los que se hizo alusión en precedencia. Dicha incorporación oficiosa y en la que no participó el empleado, no puede ser desconocida por la administración para otorgar un trato distinto al que le corresponde al servidor, pues en estos eventos de incorporación oficiosa se presume que el cargo en el que se encuentra escalafonado el empleado, no ha sido suprimido, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Así las cosas, la administración no podía retirar del servicio al actor haciendo uso de la facultad discrecional, porque, como empleado de carrera sólo procedía su retiro por calificación insatisfactoria o por sanción disciplinaria, y ninguno de estos dos eventos se configuran. Tampoco existió supresión del cargo, porque días después

del retiro del actor, el cargo se proveyó de manera provisional, según se infiere del contenido del Decreto 029 del 3 de febrero de 2004 . Concluye la Sala que la sentencia debe revocarse para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado. A título de restablecimiento de ordenará el reintegro del señor Freddy Vergara Valencia al mismo cargo de Técnico Grado 06 Código 401 que desempeñaba en la administración municipal, sin que haya existido solución de continuidad. Así mismo, se ordenará el pago con los reajustes de ley, de los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el actor desde la fecha de su retiro del servicio y hasta su reintegro efectivo al cargo. Las anteriores sumas deberán indexarse en los términos previstos en el artículo 178 del C.C.A y aplicando la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01392-01(1359-08)

Actor: FREDDY VERGARA VALENCIA Demandado: MUNICIPIO DE ROLDANILLO - VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 27 de marzo de 2007, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Freddy Vergara Valencia contra el Municipio de Roldanillo –Valle del Cauca. ANTECEDENTES La demanda. El señor Freddy Vergara Valencia, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicita se declare la nulidad del Decreto 04 de enero 2 de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Grado 06 Código 401 adscrito a la Secretaria de Infraestructura Municipal de la Alcaldía Municipal de Roldanillo (Valle). Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, auxilio de cesantías, aportes a salud y a pensión, aumentos salariales dejados de percibir, desde el 2 de enero de 2004 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Freddy Vergara Valencia ingresó a la Alcaldía Municipal de Roldanillo el 6 de octubre de 1986, como obrero interino y desde esa fecha ejerció diversos

cargos, el último de ellos de Supervisor de Obras Públicas Municipal, nombrado mediante Decreto 066 de 1992. Cargo en el que fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, según Resolución No. 30 de diciembre 20 de 1993, de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública-Seccional Valle del Cauca. El 17 de diciembre de 1999 el alcalde de Roldadillo, expide el Decreto No. 043 “Por medio del cual se adopta la estructura orgánica general, se suprimen unos cargos, se adopta la planta de cargos y las escalas de asignaciones básicas salariales para los empleos de la alcaldía”, que en su artículo 5º establece la nueva planta global de cargos. En esta planta global se conserva el cargo de supervisor que se ubica en el nivel técnico, grado 05 y código 545. Con base en lo dispuesto en el Decreto 043 de 1999, se expide por la alcaldía municipal de Roldanillo la Resolución No. 045 a través de la cual se dispuso incorporar a la planta de personal y en el cargo de supervisor 545 grado 05 al señor Freddy Vergara Valencia. Posteriormente y mediante Resolución No. 059 del 1º de junio de 2000, el Alcalde de Roldadillo efectúo la distribución de la planta de cargos en el municipio, la cual quedó conformada, entre otras dependencias, por la Secretaría de Infraestructura que a su vez se integró por 5 funcionarios, uno de ellos el señor Freddy Vergara Valencia en el cargo de Técnico. El 1º de junio de 2000 el alcalde emite el Decreto 029 por medio del cual modifica

el artículo 1º del Decreto 045 de 1999, teniendo como uno de los funcionarios incorporados al señor Freddy Vergara Valencia en el cargo de Técnico Código 401, grado 05. Este cargo de Técnico se mantuvo en los posteriores decretos expedidos por la entidad territorial. En el año de 2004 el recién posesionado alcalde del municipio de Roldanillo, expide el Decreto 04 del 2 de enero de 2004 a través del cual decide declarar insubsistente el nombramiento del señor Freddy Vergara Valencia y el de otros funcionarios de la administración, pasando por alto que se hallaban inscritos en carrera administrativa y que su antigüedad superaba en promedio para cada uno, los diez años. Normas violadas y concepto de violación. Señala el demandante como vulnerados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 25, 29, 53, 83, 209 y 315 constitucionales; artículo 11 de la Ley 78 de 1986; artículos 1º, 2º, 38, 39, 41, 65 de la Ley 443 de 1998; artículos 34, 35 del Decreto 1572 de 1998; artículo 133, 135, 136, 148, 149, 150, 153, 154, 158, 159. En el concepto de violación indica el demandante como causales de anulación del acto acusado las siguientes: Desviación de poder, porque el alcalde expide el acto de retiro del actor, con sólo dos días de haber iniciado su administración, sin dar oportunidad a quienes

estaban al servicio de la administración, de demostrar sus capacidades y su experiencia en el cumplimiento de sus funciones. Expedición irregular, porque estando obligada la administración municipal a motivar el acto de retiro, no lo hizo, impidiendo al servidor desvinculado ejercer su derecho de defensa dado que no tuvo conocimiento de los motivos determinantes de su desvinculación. Violación del debido proceso, toda que vez que la administración al desvincular al actor, obró de manera totalitaria, dictatorial y autoritaria, en razón a que en cada una de las reformas efectuadas a la planta de personal del municipio, era la administración, bajo su propia iniciativa, la que incorporaba al servidor las veces que fuera necesario, con lo cual se demuestra que no se suprimía el cargo y que el servidor continuaba con los mismos derechos de carrera que fueron desconocidos por la administración. Insiste el demandante en que el cargo de técnico que al momento del retiro del servicio desempeñaba era equivalente al de supervisor que inicialmente ejercía y que nunca fue suprimido, sino que lo que existió fue un cambio de denominación del inicial cargo para el cual se hallaba inscrito en carrera, esto es, el de supervisor, por lo cual los derechos de carrera que ostentaba se mantuvieron hasta el momento del retiro. Derechos que fueron desconocidos con el acto de declaratoria de insubsistencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 27 de marzo de 2007, negó las pretensiones de la demanda, (Fol. 136-160). Señala el Tribunal que la situación del actor se enmarca dentro del supuesto de hecho descrito en el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, vigente para le época de

su incorporación a la nueva planta de personal, por lo cual era procedente su retiro del servicio tal y como lo hizo la entidad. Encontró demostrado el Tribunal que el actor para acceder al cargo de Técnico Grado 06 no participó en ningún concurso lo cual llevaba necesariamente a la pérdida de los derechos de carrera que le eran inherentes para el cargo de supervisor, y en consecuencia la administración podía retirarlo como lo hizo. Concluyó la primera instancia que los cargos atribuidos al acto demandado no fueron demostrados y por ende, debe permanecer intangible su legalidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (Fol. 170 a 180), reiterando los cargos y sus fundamentos, en especial el cargo de falsa motivación que en su criterio, fue demostrado en el curso del proceso en cuanto la administración al proferir el acto apreció en forma indebida la situación jurídica que amparaba los derechos de carrera del actor, y en contravía de estos derechos decide retirarlo bajo los criterios con los que se desvincula un empleado de libre nombramiento y remoción. Sostiene el recurrente que tampoco es acertada la aplicación que del artículo 38 de la Ley 443 de 1998 hace el Tribunal en la sentencia recurrida, porque la participación en el concurso para ingresar al cargo de Técnico no era necesaria dado que dicha etapa quedaba superada con la incorporación ordenada por la misma administración. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante a folios 186 a 190, insiste en que el acto demandado fue falsamente motivado y por ende se torna en ilegal. Como argumentos de esta

falsa motivación, refiere que la administración apreció en forma errónea e indebida, la situación jurídica que amparaba al actor, al desconocer los derechos que como empleado de carrera le eran inherentes y que se originaron en su inscripción por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cargo de Supervisor de Obras Públicas, mediante Resolución No. 030 de 1993. Adicionalmente afirma que a pesar de las varias reformas de la planta de personal del municipio de Roldanillo, los derechos de carrera del actor no sufrieron modificación alguna, puesto que, su incorporación a la nueva planta se produjo por decisión de la misma administración, sin que en ningún momento interviniera la voluntad del empleado. Que dicha incorporación finalmente lo fue al cargo de Técnico adscrito a la Secretaría de Infraestructura, el cual era equivalente al de Supervisor de Obra, en cuanto a dicha secretaría le correspondía velar por todo lo relacionado con las obras públicas municipales. Señala que las funciones de uno y otro cargo en las distintas reformas de la planta de personal, siempre fueron las mismas, que lo único que varió fue la denominación del cargo y por ende, no puede aceptarse el argumento de la entidad y de la primera instancia de haberse suprimido el cargo de supervisor y en consecuencia los derechos de carrera por no haber accedido al cargo de técnico a través de concurso. Concepto del Ministerio Público. A folios 191 a 199, el Ministerio Público con fundamento en lo previsto en los artículos 38 a 41 de la Ley 443 de 1998 y previo recuento de los hechos y pretensiones, considera que le asiste razón al actor en sus pretensiones, porque, a pesar de las modificaciones efectuadas a la planta de

personal del municipio demandado, las prerrogativas propias de la carrera administrativa en la que se hallaba inscrito el demandante, se mantuvieron, pues siempre se desempeñó en un cargo del mismo nivel. Bajo el anterior planteamiento solicita que la sentencia sea revocada. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, deberá la Sala precisar si realmente existió supresión del cargo de supervisor de obras públicas que el actor desempeñaba, como empleado de carrera, al interior de la Administración Municipal de Roldanillo, o si por el contrario al haber sido incorporado el actor de manera directa a la nueva planta de personal en el cargo de Técnico, lo cobijaba algún fuero de estabilidad que impedía a la administración, retirarlo del servicio sin motivación alguna. El acto administrativo acusado esta constituido por el Decreto No. 04 del 2 de enero de 2004 a través del cual el alcalde de Roldanillo declara insubsistente el nombramiento del señor Freddy Vergara Valencia en el cargo de Técnico Grado 06 Código 401, a partir del 2 de enero del año 2004. Como razones del retiro se consignó por la administración: “…Que el funcionario FREDDY VERGARA VALENCIA, inició a laborar en el municipio de Roldanillo Valle, en el cargo de Obrero, a partir del año 1998. Mediante Resolución No. 30 del 20 de diciembre de 1993 se inscribe en el cargo de Supervisor de Obras Públicas Municipales en Carrera Administrativa en la Comisión Seccional del Servicio Civil. En la reforma administrativa adelantada por el ente territorial mediante

Resolución No. 417 del 17 de diciembre de 1999, y mediante oficio de fecha 15 de febrero del 2000, se le manifiesta su incorporación a la nueva planta de personal en el cargo de Supervisor Grado 05 Código 545, adscrita a la Secretaría de Infraestructura Municipal. Mediante Resolución 059 de 2000, es incorporado a la nueva planta de personal del municipio de Roldanillo Valle, en el cargo de Técnico Grado 06 Código 401 adscrita a la Secretaría de Infraestructura Municipal. Con fundamento en el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, concordante con el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, se establece que el funcionario Freddy Vergara Valencia, perdió derechos de Carrera Administrativa cuando tomó posesión del cargo de Técnico el cual era de carrera que debía ser provisto por concurso, siendo esta incorporación no equivalente al cargo anteriormente desempeñado como Supervisor por lo cual adquirió el carácter de provisional. (…)”. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 443 de 1998, vigente para la época en que se emitió el acto de retiro del servicio del actor, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efectúa a través del sistema de mérito y puede igualmente perderse cuando, como lo señala el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o

cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales1, salvo que opere la incorporación en los términos que más adelante se describirán. Por su parte el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, señala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 372 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. En efecto, el conjunto normativo en comento también prevé la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las reglas que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 consagra y que se concretan en:

1. La incorporación debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo.

2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeñaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio.

3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos.

4. El incorporado conserva los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su

inscripción en la carrera. 1 Sentencia C-372 de 1999 2 Artículo 37. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; (…)

5. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Conforme a las directrices que se acaban de consignar y como lo ha señalado esta Corporación3, son dos los tipos de incorporación que pueden presentarse, en cuanto responden a objetivos distintos, ocurren en momentos diferentes y cada una se rige por normas propias. Una es la directa u oficiosa que se hace después de proferidos tres actos: uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva

señala que empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera incorporación es la descrita en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. El otro tipo de incorporación es la que surge de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto de contenido 3 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren Sentencia del 23 de agosto de 2007. Expediente No. 2002-10626-01(2228-04).

Actor. Mario Alberto Prada Corredor contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACION Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo, por ende es una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Se entiende equivalente