CE-76001-23-31-000-2004-01491-01(AP)-2011

ACCION POPULAR - Hecho superado / HECHO SUPERADO EN ACCION POPULAR - No se otorga incentivo porque no se determinó si cesación de la vulneración de derechos colectivos fue ocasión de la acción Visto lo anterior, la Sala estima que existió una vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor, toda vez que el Juzgado comisionado, comparó las fotografías anexas a la demanda que daban cuenta de la existencia de unos postes improvisados fabricados en madera y un poste que se encontraba en frente de una vivienda con 4 contadores, con el lugar donde se realizó la diligencia, y pudo comprobar que se trataba del mismo sitio. Sin embargó, se constató que los elementos que ocasionaban la violación fueron retirados, razón por la cual, la Sala considera que se trata de un hecho superado. (…) De otra parte, es conveniente precisar, que si bien es cierto, se logró establecer la existencia de una vulneración a los derechos colectivos, no se tiene certeza de la causa por la cual los postes fueron removidos, ni quién lo realizó, ni la fecha en que se hizo, es decir, que no puede determinarse si ello fue con ocasión de la presentación de la acción popular o por causas diferentes, lo que impone a la Sala negar el incentivo solicitado por el actor y confirmar la sentencia apelada pero por las razones expuestas esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01491-01(AP)

Actor: EDWARD JARAMILLO ARENAS

Demandado: EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIO DE ENERGIA EPSA E.S.P Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La Demanda. El ciudadano Edward Jaramillo Arenas, en nombre propio, presentó acción popular contra la Empresa Prestadora de Servicio de Energía EPSA E.S.P., en defensa de los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. I.2. Hechos. El accionante adujo que ante EPSA E.S.P. adelantó la extensión de las redes de energía para la prestación del servicio en el barrio Santa Rita del Corregimiento la Paila del Municipio de Zarzal (Valle del Cauca), instalando postes improvisados de madera o guaduas y pese al mal estado de las estructuras, la Empresa cobra en la respectiva factura, el servicio de alumbrado público. Indicó que los cables de energía que se desplazan desde los postes improvisados hasta las casas, tienen un solo poste que soporta varios medidores que se encuentra ubicado en la parte frontal de una de las viviendas del sector, lo que, en su opinión, puede generar una sobrecarga y en consecuencia un corto circuito.

Señaló que estos postes improvisados ponen en riesgo la vida e integridad de los usuarios del servicio y la de los transeúntes del sector. Argumentó que por lo anterior, la comunidad del barrio Santa Rita solicitó en varias oportunidades a EPSA E.S.P. la instalación de los postes de energía que cumplan con las condiciones necesarias de seguridad, frente a lo cual, la Empresa ha dicho que ello tiene un valor adicional. I.3. Pretensiones. Solicitó que se protejan los derechos e intereses colectivos amenazados o vulnerados, ordenando a EPSA E.S.P. la instalación de los postes necesarios para la correcta, segura y eficiente prestación del servicio de energía en el barrio Santa Rita del Corregimiento la Paila del Municipio de Zarzal (Valle del Cauca), lo que permitirá que cada usuario tenga su respectivo medidor en su residencia. También solicitó que se le reconozca en incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I.4. Defensa. La Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA. E.S.P. manifestó que instaló 3 postes en concreto de 9 metros de largo, de 27.5 centímetros de diámetro, punta de 14 centímetros y con carga de diseño de 510 kilogramos, conforme a las normas técnicas “CRITERIO DE DISEÑO PARA REDES DE DISTRIBUCION” expedidas por la Empresa y la Ley 142 de 1994 la cual señala los requerimiento técnicos que se deben observar para la realización de extensiones de redes que faciliten la obtención del servicio. Advirtió que suscribió con el Municipio de Zarzal el Contrato de suministro de

energía para el sistema de alumbrado Público No. 01-31 (EPSA GR No. 0180-97) razón por la cual debe facturar y recaudar la tasa de alumbrado público para dar cumplimiento al artículo 80 de la Ley 143 de 1994. Adujo que se encarga de suministrar la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público, factura y recauda la respectiva tasa fijada por el Concejo del Municipio de Zarzal, pero no tiene contratada la extensión de redes, expansión del servicio y mantenimiento de las redes destinadas al alumbrado público. Argumentó que la extensión de redes realizada consta de 130 metros con cable preensamblado o entorchado y 3 postes de los cuales obtienen el servicio 4 usuarios. Arguyó que no tiene obligación con el Municipio de Zarzal por concepto de extensión de redes de expansión del servicio de alumbrado público, la cual ya fue realizada, pues solo contrató el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público, la facturación y el recaudo de la tasa definida por la prestación del servicio. Propuso la excepción que denominó “Inexistencia del Hecho que Generó Presunta Violación al Derecho Colectivo de la Prestación del Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica”. I.5 Pacto de Cumplimiento. El 23 de agosto de 2004 se llevó a cabo la audiencia pública, la cual se declaró fallida por la inasistencia del actor.

II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 4 de abril de 2005, negó el amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados por el

actor, ya que declaró probada la excepción propuesta por la entidad accionada que denominó “Inexistencia del hecho que generó presunta violación al derecho colectivo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica”. Puso de presente que en la prueba de inspección judicial quedó evidenciado que los postes existentes en el sector no son improvisados y, además que los medidores se encuentran bien ubicados, en consecuencia, declaró probada la excepción y negó las pretensiones de la acción.

III.- EL RECURSO DE APELACION.

El accionante manifestó que sí existe la vulneración alegada, toda vez que la diligencia de inspección judicial se llevó a cabo en un sitio diferente al enunciado en la demanda y como se advirtió en los alegatos de conclusión, razón por la cual, no debió tenerse en cuenta la excepción propuesta. Arguyó que aportó como pruebas las facturas de energía y fotografías que dan cuenta de la dirección del lugar de la vulneración, que no es otra que la calle 4ª No. 2-84, lo cual fue ignorado por el a-quo.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad

afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. El problema jurídico a resolver es determinar si la Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P. vulneró los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de los habitantes del barrio Santa Rita del Corregimiento la Paila del Municipio de Zarzal (Valle del Cuca) Observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción de inexistencia del hecho que ocasionó la vulneración, propuesta por la demandada, fundamentándose principalmente en la inspección realizada el 21 de octubre de 20041, llevada a cabo en la “calle 4 salida a Cumba, Barrio Santa Rita, Corregimiento de la Paila, Jurisdicción del Municipio de Zarzal Valle”. El actor manifestó en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, que el lugar donde fue realizada la diligencia de inspección judicial es diferente al indicado en la demanda y en las pruebas aportadas a la misma. Al efecto, adujo lo siguiente, respectivamente: “…obra constancia en el expediente que la mencionada Diligencia de inspección judicial que el Juzgado se trasladó a la calle 4, hoy calle 10 entre carreras 1 y 2. En la demanda respectiva yo dije que se practicaré (sic) Inspección Judicial a la calle 4, salida a Cumba; Barrio Santa Rita, corregimiento LA PAILA, Municipio de Zarzal (V), y además anexé fotografías y recibos de los usuarios que pagan el

servicio de energía y concretamente se observa Calle 4 No. 2-84, es decir, la inspección judicial debió practicarse en la calle 4 entre carrera 2 y 3 y no como lo hizo el juzgado comisionado en sitio diferente. (…)” “Efectivamente Señor Magistrado es que al señor perito no lo llevaron al sitio real de los hechos, a él lo llevaron AL SECTOR, no a la dirección exacta que aparece en las fotografías aportadas a la demanda, como tampoco en la dirección que aparece en los recibos de Energía es decir la inspección judicial se practicó en la calle 4 entre carreras 4 y 5 del sitio conocido como LA PAILA-MUNICIPIO DE ZARZAL (v), y el hecho se está generando en la calle 4 entre carreras 2 y 3, del sitio conocido como LA PAILA –MUNICIPIO DE ZARZAL (v), es decir distante dos (2) cuadras del sitio real.” La Sala pone de presente que en la acción instaurada, el actor en la solicitud de inspección judicial indicó que el lugar donde se presentó la vulneración es en la Calle Cuarta (4) salida a CUMBA, Barrio Santa Rita, corregimiento de la Paila, Jurisdicción del Municipio de Zarzal (V)” y lo que debía ser verificado era lo siguiente: a. La ubicación de los postes improvisados. b. La inadecuada instalación de los medidores. c. El peligro que representan las cuerdas de energía en el sector. De otra parte, a folio 8 y 9 el actor aportó copia de las facturas del servicio de energía Nos. C2003-35776652 y C2003-35397959 en las que aparecen las

siguientes direcciones, respectivamente: “CL 4 2-84 CLL10 2 84 SDA A LOS CHO” y “CL 4 SDA ENS TERCERA EDAD NOD” 1 Folio 104. Visto lo anterior, observa la Sala que se presentó una confusión en la dirección, propiciada por el actor, toda vez que éste indicó en la demanda la Calle Cuarta (4) salida a Cumba, sin más especificaciones. Sin embargo, cabe resaltar, que el error fue advertido por aquel en primera instancia en el escrito de alegatos de conclusión, en el que indicó claramente las direcciones, de lo cual hizo caso omiso el Tribunal. En consecuencia, esta Sala, mediante autos de 3 de junio de 2008, 8 de junio y 22 de noviembre de 2010, libró despacho comisorio al Juez Promiscuo Municipal de Zarzal - Valle del Cauca para que llevara a cabo la inspección en la dirección que aparece en las facturas de energía relacionadas y, además, indicara en el evento en que se hubiesen efectuado las obras objeto de la acción popular, la fecha de ellas y quién las realizó. En respuesta de lo anterior, el Juzgado comisionado allegó unas fotografías junto con el acta de la diligencia de inspección que se efectuó el 25 de enero de 2011, señalando lo siguiente: “…Encontrándonos allí en la calle 4 salida a Cumba barrio Santa Rita corregimiento de la Paila, se hicieron las averiguaciones con los habitantes de dicho barrio sobre la dirección de la calle 10 número 2-84, salida Cumba barrio Santa Rita de que da cuenta la factura de venta número NC 2003 aportada al

despacho comisorio pero no fue posible ubicar el sitio de que trata las fotos inmersas en la comisión, siguiendo las indagaciones con el fin de hallar el inmueble referido en las mentadas fotos, encuentra el juzgado que los inmuebles se encuentran ubicados en la carrera 2E número 10-15 barrio Villa del Río del Corregimiento la Paila, actual nomenclatura, antes manzana A casa 11 y 12, el Despacho procedió a confrontar las fotos anexas al Despacho Comisorio con los inmuebles ubicados en la dirección antes mencionada y verificó que frente a los referidos inmuebles existe un poste de cemento de nueve metros de alto aproximadamente, en la parte superior se encuentra una farola y varios cables que transportan energía, en los frentes de cada casa se encontró instalados medidores de la energía para las mismas viviendas. En una de estas casas de habitación fuimos atendidos por el señor LIBARDO ORTIZ identificado con cédula número 16.540.434, a quien se le preguntó sobre la instalación de los contadores o medidores de energía pegados al poste que se encuentra frente a su casa y manifestó que esos medidores hace mas o menos como cuatro o cinco años los quitaron ya que estos pertenecían a una casas en que se encontraban en la zona rural y señaló hacia el lado de la variante que conduce desde Tulúa a Zarzal sentido sur norte, las cuales fueron demolidas por la construcción de la doble calzada y que por tal motivo quitaron los contadores y recogieron todos los cables de la energía. Frente a la casa del señor LIBARDO se encontró un lote

de terreno con pasto debidamente encerrado con alambres de púa, pero no se encontró dentro de los mismos postes de madera o en guadua que sirvan para transportar redes de energía, se constató por el Juzgado que por la calle 10 salida a cumba hacía la doble calzada a mano izquierda se encontró dos postes en cemento de nueve metros de alto aproximadamente con sus respectivas farolas los cuales sirven para distribución y alumbrado público los cuales sirven para la distribución de las acometidas domiciliarias en los cuales se encontró un contador de energía. Se anexan copias de fotografías actuales.” Visto lo anterior, la Sala estima que existió una vulneración a los derechos colectivos alegados por el actor, toda vez que el Juzgado comisionado, comparó las fotografías anexas a la demanda que daban cuenta de la existencia de unos postes improvisados fabricados en madera y un poste que se encontraba en frente de una vivienda con 4 contadores, con el lugar donde se realizó la diligencia, y pudo comprobar que se trataba del mismo sitio. Sin embargó, se constató que los elementos que ocasionaban la violación fueron retirados, razón por la cual, la Sala considera que se trata de un hecho superado. De otra parte, es conveniente precisar, que si bien es cierto, se logró establecer la existencia de una vulneración a los derechos colectivos, no se tiene certeza de la causa por la cual los postes fueron removidos, ni quién lo realizó, ni la fecha en que se hizo, es decir, que no puede determinarse si ello fue con ocasión de la presentación de la acción popular o por causas diferentes, lo que impone a la Sala negar el incentivo solicitado por el actor y confirmar la sentencia apelada pero por

las razones expuestas esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 4 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó las pretensiones de la acción instaurada.

SEGUNDO: COMUNIQUESE esta decisión a las partes.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 17 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso