CE-76001-23-31-000-2004-01497-01(0492-07)-2010

CARRERA ADMINISTRATIVA - Reiteración jurisprudencial / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional del nominador para escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Para proveer empleos de manera transitoria. No otorga fuero de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se ejerce para el ingreso y retiro del empleado, el cual no requiere ser motivado Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de

escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer de manera transitoria cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. DESVIACION DE PODER - No basta con enunciar las pruebas / INSUBSISTENCIA - debe estar plenamente demostrada la desviación del poder para desvirtuar el acto El actor insiste en que el acto acusado fue expedido con desviación de poder por ausencia de calidades de quien lo reemplazó en el cargo del que fue retirado. En

ese sentido reprocha la providencia recurrida por dejar de estudiar las pruebas pedidas, decretadas y recaudadas, en especial la atinente a la hoja de vida de la señora Solarte, persona que lo reemplazó, cuyo cambio considera no se hizo con ocasión del mejoramiento del servicio ya que no contaba con la preparación académica y experiencia suficiente para el manejo del tema de prevención y atención de desastres. Para la Sala es claro que el hecho de que la señora Solarte Cabrera hubiera sido nombrada sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo de Director Operativo Código 022, no vicia de ilegalidad el acto de insubsistencia acusado, por cuanto si bien, podría constituirse en indicio, no es prueba suficiente de la desviación de poder en que incurrió el nominador, pues no basta con probar que fue revocado el nombramiento de la persona que lo reemplazó por no cumplir los requisitos para el desempeño del cargo, sino que el actor debió probar que sí los cumplía, aspecto que no fue demostrado dentro del proceso, e igualmente que el acto de retiro había sido proferido con fines distintos a los permitidos en la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Agosto diecinueve (19) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01497-01(0492-07)

Actor: JOSE GUILLERMO GOMEZ HOYOS

Demandado: MUNICIPIO DE CANDELARIA - VALLE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ HOYOS por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad del Decreto 011 de 7 de enero de 2004, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad del cargo de Director Operativo Comité Local de Emergencias que ocupaba en el Municipio de Candelaria, Departamento del Valle. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos respectivos, debidamente indexados, y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos del artículo 176 y s.s. del C.C.A. HECHOS El Señor JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ HOYOS fue nombrado mediante el Decreto 003-A de enero 1º de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Candelaria para ejercer el cargo de Técnico Código 40106 en el Comité Local de Emergencias, del que tomo posesión ese mismo día.

Por Decreto 0129 de julio 16 de 2001 se estableció la nueva planta de personal de la Administración Central del Municipio de Candelaria, y mediante Decreto 130 de 16 de julio de 2001, fue incorporado para desempeñar el Empleo de Director Operativo Código 022 adscrito a la Secretaría de Gobierno Municipal, cumpliendo funciones de Director del Comité Local de Emergencias. Desde su posesión en el cargo de Técnico Código 40106 hasta su retiro, siempre desempeñó las mismas funciones y con igual remuneración salarial, pues a partir de la reforma administrativa que se hizo el 16 de julio de 2001, dicho empleo pasó a denominarse Director Operativo Código 022, al que fue incorporado mediante el decreto 130 de 16 de julio de 2001, pero no dependiente del Despacho del Alcalde, sino adscrito a la Secretaría de Gobierno Municipal. De conformidad con los artículos 30 y s.s. de la Ley 443 de 1998, la administración Municipal calificó sus servicios en los años 2001, 2002 y 2003 con excelentes evaluaciones, pues sobre los 1000 puntos posibles, las evaluaciones que le realizaron excedieron los 955. Con la expedición del acto acusado, además de violarle el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el servicio público se desmejoró, al considerar que se colocó en inminente peligro a la comunidad del Municipio de la Candelaria al dejar el Comité Local de Emergencias en manos de la Señora Carmenza del Socorro Solarte, quien a diferencia de él, no tiene la preparación para afrontar un posible evento catastrófico.

Se encuentra demostrado que el cambio arbitrario que el Alcalde hizo, no tuvo como fundamento mejorar la prestación del servicio público, por el contrario, estima que fue el fruto de la retribución a favores políticos por cierto violatorios a postulados del artículo 125 de la Carta Política y artículo 1º de la Ley 443 de 1998, pues nombró en su reemplazo a la Señora Carmenza del Socorro Solarte, mediante el Decreto 014 de enero de 2004, persona que se desempeñó como su secretaria en su campaña política, cuyos estudios tan solo alcanzan para ser auxiliar de enfermería. La procuraduría ordenó al Alcalde del Municipio de Candelaria, retirar del servicio a varios funcionarios que habían sido nombrados sin requisitos, entre ellos, la señora Carmenza del Socorro Solarte, quien lo reemplazó para desempeñar el cargo de Director Operativo Código 022, por requerir para su desempeño título profesional, y ella sólo acreditó estudios de bachillerato y un curso de auxiliar de enfermería. Además de censurar el acto acusado por carecer de motivación y no realizarse su notificación en legal forma, concluye que muchas de las disposiciones en las que se fundó la administración para expedirlo se encuentran derogadas. N ormas violadas  Constitución Política, artículos 29, 125, 315 numeral 3.  Ley 443 de 1998, artículos 1, 2, 5, 7, 8, 37 a 42, 87  Ley 136 de 1994, artículo 91  Ley 1313 de 1986, artículo 295  Decreto 01 de 1984, artículos 47, 48, 136

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada - Municipio de Candelaria no contestó la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Apoyado en algunas disposiciones de la Ley 443 de 1998, señala que el actor a pesar de estar ocupando un cargo de carrera administrativa no puede hallarse amparado por los derechos de ésta debido a que su nombramiento fue en provisionalidad. El hecho de que hubiese permanecido en el cargo por más de tres años no hace que adquiera la calidad de empleado de carrera administrativa o los derechos de ésta. El que se hubiera calificado su desempeño en el cargo (FL. 7 a 12 c.p.), no quiere decir que estuviera inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, pues para esto debía haber realizado un concurso, y finalizado éste, la autoridad competente procedería a expedir el acto administrativo de inscripción. El acto acusado no vulneró el debido proceso del demandante, simplemente porque la declaración de insubsistencia hecha por el señor Alcalde del Municipio de Candelaria no debía someterse o fundamentarse en la calificación del servicio prestado por el demandante debido al carácter provisional del nombramiento, como tampoco debía haberse sustentado en alguna de las causales que establece el artículo 37 de la Ley 443 de 1998. Frente al cargo consistente en que el retiro del actor no se hizo con fundamento en mejorar la prestación del servicio, sino en el pago de favores políticos violando

el artículo 125 de la Constitución Nacional y artículo 1º de la Ley 443 de 1998, nombrando en su reemplazo a la señora Carmenza del Socorro Solarte, quien se desempeñó como secretaría de la campaña política del Alcalde y no cumplía los requisitos para el cargo, el a quo señala que dentro del expediente no se probó que el nombramiento de la citada persona haya obedecido a intereses políticos del nuevo alcalde, por lo que no está llamada a prosperar esta causal de nulidad. Agrega, que independientemente del nombramiento irregular que el señor Alcalde hubiese hecho de la señora Carmenza del Socorro Zambrano, si es que ello fue así, la declaratoria de insubsistencia hecha al actor no se afecta por una irregularidad en ese nombramiento. Concluye que el actor no demostró la violación al debido proceso por falta de notificación del acto demandado, toda vez que como consta en éste, se le notificó personalmente el 13 de enero de 2004, y el hecho de no haberse expresado los recursos de la vía gubernativa, era porque contra él no procedían, pues éste fue expedido por el Alcalde Municipal de la Candelaria. LA APELACION El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: Censura la decisión del a quo que deja entrever que la Ley 443 de 1998 no se aplica a los empleados nombrados en provisionalidad, y pone de presente lo establecida en el artículo 8º de la citada Ley que permite hacer éste tipo de nombramientos mientras se surte el proceso de selección o cuando existan

vacantes y no hubiera un empleado de carrera que pudiera ser encargado para desempeñarlo, y en ese sentido considera que también le resultan aplicables a los provisionales las causales de retiro establecidas en el artículo 37 ibídem. Cuando fue nombrado en provisionalidad, las comisiones regionales encargadas de adelantar los concursos y procesos de selección no operaban por cuanto la sentencia C-372 de 22 de mayo de 1999, reservó esa función a la Comisión Nacional del Servicio Civil que para ese momento no operaba. Manifiesta que el ente territorial demandado calificó los servicios de los empleados nombrados en provisionalidad bajo el entendido que los cargos son carrera administrativa, y como tal a las personas que los desempeñan debe dárseles el tratamiento de empleados de carrera, por lo que considera que demostró la estabilidad relativa. Reitera que a quienes están en dichas condiciones se les deben aplicar las causales de retiro previstas en la citada Ley 443 de 1998, que afirma, deja por fuera de órbita la facultad discrecional del Alcalde para hacer retiros de servidores públicos nombrados en provisionalidad. De otro lado, reprocha la providencia recurrida por dejar de estudiar las pruebas pedidas, decretadas y recaudadas, en especial la atinente a la hoja de vida de la señora Carmenza del Socorro Solarte, persona que lo reemplazó, cuyo cambio considera no se hizo con ocasión del mejoramiento del servicio ya que no contaba con la preparación académica y experiencia suficiente en el manejo del tema de prevención y atención de desastres, todo lo cual el Tribunal en la sentencia inadvirtió, pues sólo se circunscribió a decir que dentro del expediente no se probó

que el nombramiento de la citada persona haya obedecido a intereses políticos del nuevo Alcalde. En relación con los documentos que aportó con el escrito de alegatos de conclusión, que no fueron tenidos en cuenta al momento de proferirse el fallo de primera instancia, manifiesta que dicha actitud pugna con el principio de justicia que le permite al Juez valorar las pruebas, y al no hacerlo, estima se está haciendo apología a la injusticia. Remata diciendo que el a quo no hizo un estudio de las normas derogadas utilizadas por la Administración en la producción del acto administrativo demandado, que constituyen el cargo de falsa motivación, por cuanto en su sentir, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 fue reformado por el Decreto 2400 de 1968 y éste a su vez derogado por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, pues esta última disposición expresamente señala: “ … Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga la Ley 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 <sic, la Ley 105 es del año 1993> en lo referente a los regimenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le

sean contrarias.” Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de del Decreto 011 de 7 de enero de 2004, mediante el cual el Alcalde Municipal de Candelaria declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad hecho al actor en el cargo de Director Operativo - Comité Local de Emergencias. El problema jurídico se centra en determinar si el nominador al ejercer la facultad discrecional incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y las condiciones para el manejo de personal que ocupa cargos de carrera administrativa, así como la falsa motivación del acto acusado, y desviación de poder en que incurrió el agente nominador, como lo afirma la demandante. Para la Sala no hay duda que el empleo de Técnico Código 40106 en el que fue nombrado el actor mediante el Decreto 003-A de 01 de enero de 2001 (fl.6 c.2), es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, pues a estas diligencias no se allegó prueba que indique su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. El empleo de Director Operativo Código 022 en el que fue incorporado mediante el Decreto 130 de 16 de julio de 2001 (fls. 2 a 4 del c2), también es de carrera administrativa a pesar de ser un cargo del nivel directivo, pues no se encuentra relacionado dentro de los empleos de libre nombramiento y remoción para la administración central territorial en el artículo 5º de la Ley 443 de 1995, vigente

durante su relación administrativa laboral con el Municipio de Candelaria. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y

el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer de manera transitoria cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y

remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, y en ese sentido las consideraciones y decisión que el a quo estableció al respecto resultan acertadas. Con las precisiones jurídicas anteriores se da por resuelto el cargo de falsa motivación endilgado al acto acusado por estar fundado en las normas ante citadas que consideró derogadas, pues para la Sala dicho cargo no pasa de ser una simple apreciación personal del libelista. Ahora bien, el actor insiste en que el acto acusado fue expedido con desviación de poder por ausencia de calidades de quien lo reemplazó en el cargo del que fue retirado. En ese sentido reprocha la providencia recurrida por dejar de estudiar las pruebas pedidas, decretadas y recaudadas, en especial la atinente a la hoja de vida de la señora Carmenza del Socorro Solarte, persona que lo reemplazó, cuyo cambio considera no se hizo con ocasión del mejoramiento del servicio ya que no contaba con la preparación académica y experiencia suficiente para el manejo del tema de prevención y atención de desastres. Sobre el tema el Decreto 0132 de julio de 2001, expedido por la Alcaldesa

Municipal de Candelaria, que contiene el manual de funciones y requisitos mínimos de los diferentes empleos del Municipio, precisa los que debe cumplir quien aspire al empleo de Director Operativo Código 022, así: “REQUISITOS Educación: Titulo universitario en cualquiera de las disciplinas del área administrativa o de ingeniería civil o arquitectura.

Experiencia: Un (1) año de experiencia profesional, y un (1) año en el Desempeño de cargos con funciones similares.” Ahora bien, el municipio de Candelaria como consecuencia del proceso de reestructuración que puso en marcha, el 16 de julio de 2002, expidió el Decreto 0129 que estableció la nueva planta de personal, y mediante el Decreto 0132 de esa misma fecha, asignó a cada empleo funciones y requisitos para su desempeño, según los cuales el empleo de Técnico 40106 que cumplía las funciones concernientes al Comité Local de Emergencias desempeñado por el actor, no fue contemplado, y por ello la razón de su incorporación en la nueva planta de personal en el cargo de Director Técnico Código 022, según el Decreto 130 de 16 de julio de 2002, desempeñando las mismas funciones y remuneración del empleo de técnico, todo lo cual se hizo condicionado hasta que el Alcalde efectuara la asignación a la nueva estructura organizacional, mediante resolución.

Conforme al manual específico de funciones y requisitos citado, el empleo de “Director Operativo, Código 022” del nivel directivo, por su especialidad y exigencia de funciones, sólo podía ser desempeñado por una persona con título profesional en cualquiera de las profesiones del área administrativa o de ingeniería

civil o arquitectura, como quedó visto. Para la Sala es claro que el hecho de que la señora Carmenza del Socorro Solarte Cabrera hubiera sido nombrada sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo de Director Operativo Código 022, no vicia de ilegalidad el acto de insubsistencia acusado, por cuanto si bien, podría constituirse en indicio, no es prueba suficiente de la desviación de poder en que incurrió el nominador, pues no basta con probar que fue revocado el nombramiento de la persona que lo reemplazó por no cumplir los requisitos para el desempeño del cargo, sino que el actor debió probar que sí los cumplía, aspecto que no fue demostrado dentro del proceso, e igualmente que el acto de retiro había sido proferido con fines distintos a los permitidos en la Ley. Tampoco se demostró la falsa motivación ni la existencia de motivos ocultos contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Alcalde de Candelaria, como lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que DENEGÓ las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO