CE-76001-23-31-000-2004-01835-02(2264-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL – Facultad discrecional. Desmejoramiento del servicio. Anotación en la hoja de vida. Alcance No todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que la calificaciones para que tengan la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, sino eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 – ARTICULO 104

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL - No motivación La Sala observa que el acto de retiro no requería ser motivado ni notificarse al afectado, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que

tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y de la valoración probatoria que le concierne al juez no se concretan los cargos formulados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2.010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01835-02(2264-08)

Actor: JOSE ANGEL MESA PULGARIN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de 7 de septiembre de 2.006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el

artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor José Ángel Mesa Pulgarín, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se declare la Nulidad de la Resolución 0119 de 10 de febrero de 2.004, mediante la cual el Comandante del Ejército Nacional, decidió retirarlo del servicio activo, en forma temporal, con pase a la reserva y por facultad discrecional. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al grado que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón del Ejército Nacional y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Así como el pago de los perjuicios materiales y morales. Que se disponga que no habrá solución de continuidad en la prestación de servicios para todos los efectos legales y prestacionales. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Se incorporó como soldado del Ejército Nacional el 5 de diciembre de 1.996 al Batallón de Ingenieros número 14 Batalla de Calibío, Mediante Resolución O:A:P: del Comando del Ejército 1-099 artículo 1 457 de 10 de agosto de 1.998 fue ascendido al grado de Cabo Segundo. El 25 de septiembre de 2.003 presentó su solicitud de retiro del servicio activo por voluntad propia, la cual fue remitida mediante Oficio 06791 DIV3-BR3-B.C.G.37S1-109, al Comandante de la Tercera Brigada, sin recibir respuesta por parte del

Ejercito Nacional. Presentó diversos derechos de petición ante el Comandante del Ejército Nacional para que le informaran acerca de su solicitud, las cuales fueron resueltas mediante Oficio 0380. BR3-B1-746 de 2 de febrero de 2.004, en el que se le informa que su solicitud ya fue tramitada ante el Comando del Ejército Nacional. Posteriormente le fue notificada la Resolución 0119 de 10 de febrero de 2.004, por medio de la cual en ejercicio de la facultad discrecional, se le retira del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2.000. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 6,13,14, 23, 25, 29, 43, 122, 123, 125, 216, 217, 220 y 229. - Decreto 2400 de 1.968: Artículos 26 y 61. - Decreto 1790 de 2.000: Artículos 99, 100 y 101. - Código Contencioso Administrativo: Artículos 9 y 36. - Código Civil Colombiano: Artículos 29, 30, 31 y 32. - Jurisprudencia de la Corte Constitucional. El presente caso, se trata de un empleo de carrera y conforme a lo establecido tanto en la normatividad vigente como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, queda claro que la separación del servicio de una persona que desempeñe cargos de esta naturaleza debe hacerse

mediante acto administrativo debidamente motivado, cosa que no ocurrió. Afirma que no es potestativo de quien es titular de la facultad discrecional, el acto de consignar en la hoja de vida el hecho o la causa que se adujo para la producción de la providencia o acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1.968, configurándose desviación de poder y falta de motivación, pues al actor no le figuran investigaciones disciplinarias, ni penales, de las cuales se puedan colegir los motivos de su retiro, por el contrario en su hoja de vida figuran diversas felicitaciones y condecoraciones que desvirtúan dicha potestad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda al considerar que el Decreto 1790 de 2.000 estableció la posibilidad del retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por voluntad del Gobierno Nacional, por razones del servicio, en forma discrecional, en cualquier tiempo y con el concepto previo del Comité de Evaluación respectivo. Es decir, se trata de otra forma de retirar del servicio, diferente a las existentes. No existe obligación por parte de la Administración de mantener a un empleado por tiempo indefinido, pues éste no tiene un derecho adquirido sobre el cargo y es su obligación cumplir bien y fielmente el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar

que en la hoja de vida no aparecen registrados antecedentes penales, ni disciplinarios, presentándose inexistencia de motivos. Igualmente no tuvo en cuenta la aplicación del Decreto 2400 de 1.968, el cual no ha sido derogado y que el hecho de no haber consignado en el folio de hoja de vida los motivos o causas que originaron la aplicación de la separación del servicio, hace incurrir a la administración en desviación de poder, debido a que el acto no se produjo por razones del buen servicio, sino por un querer caprichoso de la administración. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 0119 de 2.004, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional el suboficial Cabo Primero José Ángel Mesa Pulgarín, para lo cual formula el siguiente cargo: Desviación de poder y Falta de Motivación. Advierte que su cargo es de carrera, razón por la cual el acto de retiro debía estar motivado. Igualmente considera que su desvinculación del servicio activo no se produjo por el mejoramiento del servicio, por el contrario, no fue tenida en cuenta su hoja de vida donde obran diversas felicitaciones y condecoraciones que desvirtúan el mejoramiento del servicio. El acto de retiro se fundamentó en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, en los que se prevé que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 ibídem. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro, es la comprobación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación y Clasificación. El ejercicio de la facultad discrecional debe estar precedido no solamente por la verificación del cumplimiento de dicho requisito de índole formal (Concepto del Comité de Evaluación), sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. Esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado,

sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes

estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las

anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”1. En ese entendido, analizado en su conjunto el material probatorio, observa la Sala que a pesar de que la parte actora en ningún momento probó que su retiro afectara el servicio, en el presente asunto para determinar si se produjo o no desmejoramiento del mismo, debe analizarse si dados los antecedentes laborales del accionante era razonable ejercer dicha potestad. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del

servicio”. 1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado,

Número Interno: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”2.

Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que la calificaciones para que tengan la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, sino eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional. En el evento sometido a análisis, la Sala observa que la hoja de vida del actor contentiva de su rendimiento laboral (fls. 60 a 65), con proximidad al retiro no contiene ninguna información sobre la realización de eventos excepcionales que 2 Ibídem. permitan inferir que la administración obró con desviación del poder en la expedición de la decisión. De otra parte, la Sala observa que el acto de retiro no requería ser motivado ni notificarse al afectado, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y

exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y de la valoración probatoria que le concierne al juez no se concretan los cargos formulados en la demanda. No pasa por inadvertido la Sala3, que en anteriores oportunidades ha manifestado que no procede el retiro del servicio por facultad discrecional cuando de por medio exista una solicitud de retiro por voluntad propia sin resolver, empero, este asunto no fue objeto de estudio en el recurso de apelación interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 7 de septiembre de 2.006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda formulada por José Ángel Mesa Pulgarín contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 8 de abril de 2010, número interno 0505-2004, Actor: Guillermo Díaz Diaz. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO