CE-76001-23-31-000-2004-02583-01(18058).arch-2012

IMPEDIMENTO CONSEJERO – Fundado / INTERPRETACION JURIDICIAL – Concepto / CONCEPTO JURIDICO – Definición FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 160 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-02583-01(18058)

Actor: TITAN INTERCONTINENTAL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

AUTO ANTECEDENTES Mediante auto del 6 de julio de dos mil doce, la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez puso de presente que revisó el expediente de la referencia y observó “que el cargo de la demanda relacionado con la falta de competencia del Subdirector de Fiscalización de la DIAN para proferir el requerimiento especial en el proceso adelantado por la Administración de Impuestos de Cali, alude, entre otras razones, al Concepto 82896 del 27 de diciembre de 2002”, que suscribió en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN, “ante la solicitud elevada por la Administradora de Impuestos de Bucaramanga” Advirtió que, según el criterio de la Sala1, los conceptos que expidió en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN no generan impedimento para que, en calidad de juez, decida si es nulo un acto administrativo de contenido particular y concreto

que se habría fundamentado en la doctrina jurídica de esa entidad, por cuanto el ejercicio de la función pública de interpretar las normas tributarias, aduaneras y 1 Citó los autos del 10 de marzo de 2011, expediente 16476 y del 16 de junio del mismo año, expediente 17180) según los cuales: “la interpretación que se vierte en un concepto oficial de la administración tributaria es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pues mientras que la primera es general, la segunda es específica. Por lo tanto, no cabe duda que el concepto oficial que emita un funcionario de la administración no genera inhabilidad para que luego, ya en calidad de juez, decida la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto” cambiarias a cargo de la DIAN implicaba la interpretación jurídica abstracta del derecho, sin ningún tipo de consideración de tipo fáctico o de interpretación de los hechos. Aludió al contenido del concepto 82896 del 27 de diciembre de 2002, en el que se habría fundamentado el acto administrativo cuya nulidad se demanda en el proceso de la referencia, y precisó que, en ese concepto, se resolvió la problemática jurídica respecto de qué dependencia de la DIAN era la competente para proferir la liquidación oficial de revisión, cuando, previamente, la Subdirección de Fiscalización Tributaria avoca conocimiento. Aclaró que el problema jurídico que se plantea en el proceso de la referencia es diferente, puesto que radica en establecer qué dependencia de la DIAN es la competente para proferir el requerimiento especial, cuando previamente la Subdirección de Fiscalización Tributaria avoca

conocimiento. Que, no obstante lo anterior, pone a consideración de la Sala los antecedentes expuestos para que decida si se configura o no el impedimento para conocer del presente asunto, por la causal contemplada en el artículo 150-12 C.P.C. CONSIDERACIONES La Sala precisa que sobre la causal de impedimento prevista en el artículo 150-12 C.P.C. se pronunció en los autos del 10 de marzo de 2011 [Expediente 16476] y del 16 de junio del mismo año [Expediente 17180]. En esos autos la Sala dijo, en síntesis, que no se configura la causal de impedimento por el hecho de que la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez haya dictado los conceptos jurídicos que fundamentaron los actos administrativos demandados porque “la interpretación que se vierte en un concepto oficial de la administración tributaria es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pues mientras que la primera es general, la segunda es específica. Por lo tanto, no cabe duda que el concepto oficial que emita un funcionario de la administración no genera inhabilidad para que luego, ya en calidad de juez, decida la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto” En esta oportunidad, la Sala reitera que la interpretación que se vierte en un concepto oficial de la administración tributaria es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pero rectifica que el juez sí puede estar inhabilitado cuando debe decidir la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto, por las razones que pasan a exponerse. Se reitera doctrina judicial2:

Sobre lo primero, la Sala precisa que, efectivamente, no se genera per se la inhabilidad para conocer determinado asunto judicial, por el hecho de haber emitido una interpretación jurídica, extraproceso, pues, para que se configure la causal de impedimento, el artículo 150-12 C.P.C.3 dispone que se deben reunir las siguientes condiciones: - Que el juez haya dado consejo o concepto sobre las cuestiones materia del proceso - Que el consejo o el concepto se haya dado por fuera de la actuación judicial. La Sala Plena del Consejo de Estado4 precisó que doctrinariamente se ha establecido que la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. tiene su razón de ser en el hecho de que “ese consejo o concepto de que habla la disposición forma parte del interés en el desarrollo del pleito, pues es claro que quien emitió opinión o concepto frente al proceso, querrá, por lógica, que aquel resulte tal como él conceptuó. Por elemental razón de amor propio, el juez que interviene en un proceso respecto del que dio consejo o concepto, puede 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Autos del dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012). Ref.: Expediente N°: 7600123310002005 05106 01 (18266). Actor: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA S.A. contra la DIAN, y Expediente N°: 2500023270002006-00818-01.(18049). COMPAÑÍA

COLOMBIANA DE CERÁMICAS – COLCERÁMICA S.A. contra LA DIAN.

3 “Artículo 150.- Son causales de recusación las siguientes: (…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERA PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Auto del veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-15000-1999-00202-01. inclinarse a fallar de acuerdo con este consejo; de ahí que para evitar cualquier suspicacia en su actuación se debe retirar del conocimiento del negocio [5]”5

Que, así mismo, “el tratadista Azula Camacho en su libro Manual de Derecho Procesal Civil, señala respecto de esta causal: “…Varios presupuestos entrañan esta causal, a saber:

1. Se refiere al funcionario judicial, pero debe entenderse que esa calidad hace referencia al momento en que debe pronunciarse sobre el asunto, mas no a cuando da el consejo o concepto, puesto esto puede ocurrir antes de vincularse a la rama y en razón del ejercicio de la profesión.

2. Habla de concepto, que es una opinión, o de consejo, que hace referencia a la conducta que se considera debe seguirse. Entonces es factible que se presente lo uno o lo otro, como ocurre cuando se absuelve una consulta verbal o escrita en calidad de abogado consultor.

3. Al circunscribirse el concepto u opinión a cuestiones concernientes al proceso, se refiere a un caso específico, es decir, cuando intervienen

determinadas personas y se controvierte un caso concreto. Se descartan, por tanto los conceptos de carácter general, específicamente los que atañen a cuestiones académicas, como ocurre con los expuestos en clase, conferencias, textos o artículos [6].6

4. La disposición exige que el pronunciamiento se efectúe “fuera de la actuación”. De estos vocablos se infiere que para configurar la causal es indispensable que el pronunciamiento no se efectúe o produzca dentro del proceso. A contrario sensu, la causal no se configura cuando es conocida la opinión que un funcionario ha sostenido en un negocio y se le somete otro en que se discute materia igual o semejante [7]7. Y esto es lógico por cuanto son criterios aplicables exclusivamente a la actividad jurisdiccional que el funcionario desempeña. Puede agregarse otra razón de índole práctica, cual es que en la realidad es difícil encontrar controversias idénticas; por esto precisamente, el concepto o consejo debe versar sobre una situación específica o particular” [8]”8 5 Cfr LOPEZ BLANCO HERNÁN FABIO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Séptima Ed., Dupre Editores, Bogotá, 1997, pág. 219. 6 Cfr Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, 11ª ed., Bogotá, Editorial ABC, 1991, pág 118. 7 Cfr. C.S.J. De N.G., auto 10 de abril 1953, “G.J”, T LXXIV, pág. 816. 8 Cfr, Azula Camacho, Jaime, obra cit, pág. 254.

En el caso concreto, es un hecho no discutido que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, antes de ser designada como magistrada de esta Corporación, se desempeñó como Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN y suscribió el concepto 82896 del 27 de diciembre de 2002. Tampoco se discute que, de conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 19999, a la entonces Oficina Jurídica de la DIAN10 le correspondía absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de, entre otras, las normas tributarias nacionales. Y que el parágrafo de esa norma prevé que los conceptos emitidos por esa oficina sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias que hayan sido publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la DIAN11. Los conceptos se expidieron a instancia de consultas formuladas ante la DIAN, de manera que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez los suscribió en ejercicio de una función administrativa. Adicionalmente, esos conceptos se profirieron, antes de que se presentara la demanda12 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, antes de que existiera el proceso judicial que hoy tiene a su cargo la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. Por lo tanto, la Sala insiste en que la interpretación que hace la DIAN, en su momento, por medio del Jefe de la Oficina Jurídica, es abstracta y se realiza con independencia de cualquier situación concreta de algún contribuyente. Es más bien un tipo de “interpretación jurídica13”, estrictamente normativa, que se materializa en 9 Actualmente, numeral 3 del artículo 20 del Decreto 4048 de 2009.

10 Actualmente, Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. En vigencia del Decreto 1265 de 1999 existía la Oficina Jurídica que contaba con la División de Normativa y Doctrina Tributaria, según el artículo 2 del Decreto 1265 de 1999. 11 Actualmente, el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 dice: “los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia.” 12 La demanda se radicó el 1 de enero de 2010. 13 En el módulo de autoformación, de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominado INTERPRETACIÓN JUDICIAL, se cita al profesor Wroblewsky Jerzy para definir la interpretación jurídica como “el proceso o el resultado de determinación del sentido de las normas jurídicas o de sus elementos.” Esa definición resulta pertinente para entender que la labor de interpretación que ejerce la DIAN (antes por medio de la Oficina Jurídica, hoy por medio de la Dirección de Gestión Jurídica) es estrictamente normativa, esto es, se hace sin tener en cuenta ningún hecho particular. un concepto oficial en el que se determina la forma en que debe entenderse una norma tributaria. En la interpretación judicial14, en cambio, el operador jurídico no sólo interpreta la

norma jurídica, sino que la aplica para solucionar un caso particular y concreto. Es decir, es un ejercicio interpretativo diferente en el que confluyen tanto el elemento normativo como el elemento fáctico, por cuanto el juez examina el presupuesto general de la norma en un contexto particular, lo aplica y luego lo decide por medio de una providencia. Por lo tanto, el concepto jurídico proferido por fuera del proceso judicial, esto es, el concepto que se deriva del ejercicio interpretativo del elemento estrictamente normativo no da lugar, per se, a que se configure la causal de impedimento del numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. No obstante lo anterior, para la Sala, sí se comprometen los atributos de la imparcialidad y de la independencia15, intrínsecos a la labor judicial, cuando la interpretación jurídica vertida en el concepto oficial debe ser valorada por el funcionario judicial que, otrora, como funcionario público, dictó el concepto, para resolver una consulta de carácter general sobre la interpretación de las normas tributarias. Vistas las causales de recusación e impedimento previstas en el C.P.C. y en el Decreto 01 de 1984 la Sala no encuentra ninguna que contemple el hecho analizado. 14 En el texto citado en la nota anterior, la interpretación judicial es tomada como una especie de la interpretación jurídica. Según ese texto, la interpretación judicial “se caracteriza concretamente por el sujeto activo que la lleva a cabo, el juez, un ser humano que interpreta el producto de la acción y de la voluntad de otro ser humano, el derecho (en términos más rigurosos, el derecho positivo). [Pág. 64]. 15 Frente a tales principios la Corte Constitucional, mediante la sentencia C 600 de 2011, M.P. preciso que “[la]

independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”. Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial”. (…) La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los

Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue. (…)” A lo sumo, el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 198416 consagra como causal de recusación el hecho de que el juez haya participado en la expedición del acto enjuiciado, que no es el caso, pues una lectura restringida de esta causal permite concluir que el impedimento se da cuando el juez o magistrado intervino directamente en la tramitación y expedición del acto administrativo ―de carácter particular y concreto o de carácter general― enjuiciado.17 Sin embargo, una lectura más amplia de la causal de impedimento permite concluir que también puede configurarse cuando el acto administrativo de carácter particular y concreto enjuiciado se fundamenta en la doctrina oficial de la DIAN en cuyo trámite y expedición intervino el juez o magistrado, pues, en estos eventos, el juez tendría que entrar a valorar el concepto que profirió (cuando estaba vinculada a la administración) y aplicaría (ahora en calidad de juez) para decidir un caso concreto. En efecto, como se vio, la función de expedir doctrina oficial a cargo de la DIAN implica que los funcionarios públicos interpreten, entre otras, las normas tributarias y, es probable que ese ejercicio de interpretación jurídica no se ajuste a derecho y, por tanto, se violen las normas interpretadas. De ahí que, el C.C.A.18 consagre como causal de nulidad, entre otras, la violación de las normas en que debían fundarse los

actos administrativos, violación que se puede dar, por interpretación errónea, por indebida aplicación o por falta de aplicación. Si el juez que dictó el concepto debe valorar la interpretación que hizo de ciertas normas tributarias en el rol de funcionario público, para la Sala no cabe duda de que está comprometida su imparcialidad e independencia porque termina siendo el juez de sus propios actos, que es lo que el legislador quiso evitar al regular las causales de impedimento y de recusación. 16 El artículo 130 de la Ley1437 de 2011 reguló la causal de impedimento y recusación, así:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia. (…)” 17 Sobre el particular, se pronunció la Sala mediante auto del 27 de enero de 2011. Expediente 11001032700020060003700 (16108). 18 En el mismo sentido, el CPACA (Ley 1437 de 2011) En el caso concreto, se destaca que la empresa demandante, en el acápite del concepto de violación de la demanda, invocó como norma violada el numeral 18 del artículo 22 del Decreto 1265 de 1999. De manera que, en este proceso, la dra.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez deberá valorar la interpretación que, en ejercicio de la función administrativa, hizo de la norma citada. Y, en cualquiera de

los dos casos, deberá decidir el conflicto jurídico que aquí se propuso. En consecuencia, para la Sala sí se configura la causal de recusación prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984, pues, de manera indirecta, la dra. Carmen Teresa Ortiz deberá analizar, se reitera, por vía indirecta, el concepto en cuya expedición participó. Por lo expuesto, se RESUELVE 1°. Declárase fundado el impedimento formulado por la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez pero por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984. En consecuencia, queda separada del conocimiento del asunto de la referencia. 2º. Envíese el proceso al magistrado que sigue en turno. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

BÁRCENAS VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO