CE-76001-23-31-000-2004-03115-01(17861)-2011

ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE

LIQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO,

PEDIASURE LIQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS,

PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET – Son medicamentos. Clasificación arancelaria 3004. Reiteración jurisprudencial La Sala pone de presente que tanto esta Sección, como la Sección Primera del Consejo de Estado, han emitido fallos sobre casos análogos al que ahora se discute, pero referido a otras declaraciones de importación presentadas por la demandante u otros actores. En esos fallos, la Sala consideró que los productos

ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE

LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET eran medicamentos, fundamentalmente porque del acervo probatorio que las partes habían aportado a los respectivos procesos se pudo determinar que los productos importados tenían propiedades terapéuticas y profilácticas acondicionados para la venta al por menor. En efecto, en la sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 1100103270002002005501 (8602), CP. Olga Inés Navarrete Barrero, la Sección Primera, al referirse al producto ENSURE PLUS HN concluyó que el producto respondía “más a las características de medicamento que de alimento puesto que

es un producto mezclado, con usos terapéuticos y profilácticos, según el caso, dosificado para la venta al por menor y que no puede ser adquirido sino mediante fórmula médica a diferencia de las otras preparaciones denominadas “Ensure” que son de venta libre en los supermercados. La clasificación de alimento, más concretamente de bebida no alcohólica, para nada responde a la naturaleza y finalidades del mismo.” En la sentencias del 9 de diciembre de 2004, expedientes 110010327000200200540-01 (13287) y 110010327000200300001-01 (13698), CP. Héctor Romero Díaz, la Sala concluyó que los productos PEDIASURE POLVO y GLUCERNA eran medicamentos, clasificables en la partida arancelaria 30.04, a partir de los registros sanitarios y las certificaciones que expidió el INVIMA. En la sentencia del 10 de febrero de 2005, expediente 110010327000200300002-01 (13699), CP. Ligia López Díaz, la Sección concluyó que el producto OSMOLITE HN PLUS no podía considerarse como un complemento alimenticio, sino como un medicamento, por estar indicado para la prevención o tratamiento de la desnutrición. En las sentencias del 28 de abril de 2005, expedientes 11001032700020030000501 y 110010327000200300040-01, CP. María Claudia Rojas Lasso, la Sección Primera de la Corporación afirmó que los productos JEVITY II y PRAMET respondían “más a las características de medicamento que de alimento puesto que es un producto mezclado, con usos terapéuticos y profilácticos, según el caso, como se infiere tanto de las

certificaciones arrimadas al proceso, como de las declaraciones rendidas por personas autorizadas en la materia, dosificado para la venta al por menor; que no puede ser adquirido sino mediante fórmula médica, cuyo suministro debe hacerse bajo supervisión médica.” Luego, en las sentencias del 27 de octubre de 2005, expediente 110010327000200200090-01 (13476) y del 23 de enero de 2006, expediente 11001032700020030000401 (13701), CP. Juan Ángel Palacio Hincapié, la Sección encontró probado que los productos PEDIASURE LÍQUIDO y PERATIVE eran medicamentos, “de conformidad con lo determinado en la certificación expedida por el INVIMA y porque además, no se demostró que la misma se haya producido en forma irregular o que no corresponda a los estudios científicos que así lo indica, por lo cual le asiste razón a la parte actora cuando solicitó que el Pediasure Líquido fuera clasificado en la partida arancelaria 30.04, como medicamento.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03115-01(17861)

Actor: AGECOLDEX S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E. DIAN contra la

sentencia del 27 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso lo siguiente: “1. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 001 de 5 de enero y 141 de 26 de 2004 (sic), expedidas por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Local de Aduanas de Santiago de Cali, por medio de las cuales profiere liquidación oficial de corrección y se resolvió el recurso de reconsideración, respecto de las declaraciones de importación presentadas por AGECOLDEX S.A. Sociedad de Intermediación AduaneraS.I.A.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que las Liquidaciones Privadas contenidas en las declaraciones de importación presentadas inicialmente por la sociedad actora, modificadas por las Liquidaciones Oficiales de Corrección, antes relacionadas, se encuentran en firme.

3. Consiguientemente DECLÁRASE que AGECOLDEX S.A. S.I.A., no está obligada a cancelar suma alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por concepto de mayor valor a pagar por IVA, Arancel de Aduanas, sanción ni intereses moratorios, en relación con las declaraciones de importación modificadas por las Liquidaciones Oficiales de Corrección aquí nulitadas (sic).”

1. ANTECEDENTES PROCESALES A) LA DEMANDA La sociedad AGECOLDEX S.A. S.I.A., a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “A. Que se declare la nulidad de la Resolución 001 del 5 de enero de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de

Cali, acto administrativo por medio del cual se profirió Liquidación Oficial de Corrección determinando un mayor valor a pagar en relación con las declaraciones de importación presentadas en los meses de julio a diciembre de 2002.

B. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 141 del 26 de abril de 2004, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Aduanas de Cali, notificada por correo el 5 de mayo de 2004, acto por el cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución 001 de 2004, confirmándola en todas sus partes

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de

restablecimiento del derecho se declare:

1. Que las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones de importación modificadas por las Liquidaciones Oficiales de Corrección y que se relacionan en el punto 2.2. de los hechos de esta demanda se encuentran en firme.

2. Que AGECOLDEX S.A. S.I.A. no debe cancelar suma alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de un mayor valor a pagar en IVA, Arancel de Aduanas, sanción ni intereses moratorios en relación con las declaraciones de importación modificadas por las

Liquidaciones Oficiales de Corrección demandadas.

3. Que los productos ENSURE PLUS HNM ENSURE POLVO, ENSURE

LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDO, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE, REPLENA y PRAMET son medicamentos de la partida arancelaria 30.04 y, por ende, deben recibir el tratamiento fiscal en

materia de gravamen arancelario y de IVA que les corresponda.

D. Que se condene en costas a la parte demandada.” Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Decreto 2800 de 2001 y los artículos 83, 209 y 363 de la Constitución Política;  Violación por omisión de la aplicación de la partida 30.04;  Violación por aplicación de las partidas 21.06 y 22.02;  Violación del artículo 424 del Estatuto Tributario;  Violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil e inciso 2º del artículo 59 del C.C.A.;  Violación del artículo 509 del Decreto 2685 de 1999 y,  Violación de los artículos 1 y 209 de la Constitución Política.

La demandante propuso los siguientes cargos de violación:

1. Violación del Decreto 2800 de 2001 y los artículos 209 y 363 de la Constitución Política Precisó que el Decreto 2800 de 2001 contiene el arancel de aduanas inspirado en el Sistema Armonizado de Clasificación y Asignación de Mercancías.

Dijo que la clasificación arancelaria de un bien debe responder a la naturaleza del mismo; de tal forma que la autoridad tributaria no puede definir la naturaleza del bien con propósitos meramente recaudatorios, pues no es competente para ello. Indicó que la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN emite conceptos técnicos sobre la clasificación arancelaria de las mercancías, más no sobre su naturaleza. Que, por su parte, la División de Arancel de la Subdirección Técnica

Aduanera está facultada para expedir clasificaciones arancelarias de mercancías, de carácter general, más no conceptúa sobre la naturaleza de las mismas. Que el INVIMA es el ente competente para determinar la calidad de medicamento de un bien, mediante un concepto técnico químico. Precisó que el INVIMA certificó que los productos ENSURE PLUS HNM ENSURE POLVO, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDO, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE, REPLENA y PRAMET son medicamentos. Sin embargo, agregó, la DIAN, en los actos acusados, desconoció la clasificación hecha por el INVIMA, y determinó el pago de un mayor impuesto a las ventas, porque clasificó los productos como alimentos en una partida arancelaria diferente a la declarada por AGECOLDEX. Agregó que no es acertado que la DIAN sostenga que, para efectos de la clasificación arancelaria, no interesa si el INVIMA ha señalado que determinado producto es o no un medicamento. Consideró inconstitucional aplicar a su caso la Circular DIAN 001 de 2002, según la cual un producto puede obtener el registro sanitario como medicamento, pero clasificarse desde el punto de vista arancelario como un alimento. Con esta interpretación se violó el Decreto 1290 de 1994 y los artículos 209 y 363 de la C.P. Afirmó que los actos acusados son contrarios al artículo 209 de la Constitución, porque cuando los expidió la DIAN, desconoció la competencia del INVIMA para

definir que determinado producto es o no medicamento. Con ello, dijo, se transgredieron las competencias y especialidades de las entidades que conforman la Administración Pública. Añadió que, de manera reiterada, el Consejo de Estado ya ha establecido los criterios para definir la naturaleza de los productos como medicamentos, acogiendo la clasificación que para el efecto hizo el INVIMA. Citó las sentencias proferidas por la Corporación. Transcribió un aparte de la sentencia del 27 de noviembre de 2002, en la que se concluyó “que los registros sanitarios emanados del Ministerio de Salud y después del INVIMA, al clasificar los productos como MEDICAMENTOS, se basa en criterios médicos y científicos, y por tanto debieron ser acatados por el ente fiscal, clasificándolos en la posición arancelaria 30.04, como excluidos del impuesto.”

2. Violación por omisión en la aplicación de la partida 30.04

Indicó que una vez establecido que los productos en discusión son medicamentos, conforme a la naturaleza que el INVIMA les imprimió y a las reglas establecidas en el artículo 1º del Decreto 2800 de 2001, deben ser clasificados en la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos”. Dijo que el INVIMA y el Ministerio de Salud no son competentes para determinar la clasificación arancelaria de un producto, pero sí pueden establecer su naturaleza. Que, por lo tanto, en el caso es viable afirmar, con fundamento en la clasificación hecha por el INVIMA, que la naturaleza de los productos es la de medicamento y no la de alimento, tal y como se acreditó con la copia auténtica de los registros

sanitarios que se anexaron con la respuesta al requerimiento especial. Por lo tanto, agregó, no es acertado que la DIAN sostenga que, para efectos de la clasificación arancelaria, no interesa si el INVIMA ha señalado que determinado producto es o no un medicamento. Puso de presente que el hecho de que los productos estén indicados como destinados a nutrición, no quiere decir que por ello sean alimentos; ya que su denominación no determina la calidad de los mismos. Afirmó que los productos son preparados farmacéuticos, compuestos por proteínas, carbohidratos y grasa. Adicionalmente, por vitaminas, minerales, oligoelementos y aminoácidos. Estos componentes, dijo, son considerados como principios activos de medicamentos, conforme al capítulo 21 de las Normas Farmacológicas. Añadió que los productos son medicamentos acondicionados para venta al por menor, para ser utilizados con fines terapéuticos y profilácticos. Que en el caso del GLUCERNA, OSMOLITE HN PLUS, PEDIASURE LÍQUIDO, PEDIASURE POLVO, PERATIVE, PULMOCARE, ENSURE CON FIBRA Y ENSURE PLUS HN, el registro sanitario se otorgó con la indicación de que su venta se condiciona a formulación médica; de tal forma que no pueden tratarse como simples complementos nutritivos de uso popular, ni como medicamentos de venta libre. Agregó que los productos discutidos, atendiendo su destinación, características, naturaleza, presentación y componentes, deben ser clasificados como medicamentos en la partida arancelaria 30.04, y no como equivocadamente lo sostienen los actos acusados, en las subpartidas 21.06.90.93.00, 21.06.90.99.00 y

22.02.90.00.00, como preparaciones alimenticias.

3. Violación del artículo 83 de la Constitución Política Consideró que los actos desconocieron la presunción de buena fe de que goza la actuación de AGECOLDEX, porque a pesar de que la clasificación que se hizo en las declaraciones de importación se basó en documentos públicos (registros sanitarios) expedidos por el INVIMA, la DIAN se empeñó en considerar que los productos eran alimentos y no medicamentos, clasificándolos en una partida equivocada.

4. Violación del artículo 424 del Estatuto Tributario Dijo que a pesar de que el artículo 424 E.T. dispone que los medicamentos se encuentran excluidos del IVA, la DIAN persistió en otorgarle a los productos discutidos un tratamiento fiscal que no le corresponde.

Los actos acusados, a su juicio, vulneraron el artículo 424 E.T., porque a pesar de que los productos discutidos son medicamentos, los actos los consideraron como alimentos, gravados con el IVA. Es decir, la DIAN desconoció la naturaleza de excluidos de los productos.

5. Violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y el inciso 2º del artículo 59 del Código Contencioso Administrativa Dijo que la DIAN no tuvo en cuenta las pruebas que aportó AGECOLDEX en el curso de la actuación administrativa; entre ellas, los experticios técnicos, los registros sanitarios, los conceptos emitidos por el Director Médico de Abott, los textos médicos “Nutrición en el paciente quirúrgico” y “Soporte Nutricional

Especial”. En consecuencia, como las pruebas no fueron valoradas ni tenidas en cuenta por la Administración, se vulneraron las normas invocadas, por falta de motivación de los actos.

5. Violación del artículo 509 del Decreto 2685 de 1989. Extemporaneidad en la expedición del requerimiento especial aduanero Consideró que el Requerimiento Especial Aduanero es extemporáneo, porque se profirió por fuera del término previsto en el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999.

Puso de presente que la respuesta al requerimiento de información se radicó el 8 de septiembre de 2003, y que, “[E]n ese orden de ideas, a partir del día hábil siguiente el 9 de septiembre de 2003, la Administración de Aduanas de Cali contaba con 30 días hábiles para proferir el requerimiento especial aduanero, término que en el caso concreto y en consonancia con lo establecido en el artículo 509 antes citado, vencía el 21 de octubre de 2003.” Que, en consecuencia, “el Requerimiento Especial Aduanero No. 0473 al haber sido expedido el 12 de septiembre de 2003 (sic)1, es extemporáneo y en consecuencia debe ser declarado nulo, (…)”

6. Violación de los artículos 1 y 209 de la Constitución Consideró que la DIAN, con su actuación, vulneró el artículo 1º de la C.P., al clasificar como alimentos ciertos productos cuya naturaleza ha sido certificada por el INVIMA como medicamentos.

Asimismo, dijo que violó el principio de coordinación administrativa, contenido en el artículo 209 de la C.P., porque se atribuyó la función de clasificar la naturaleza de

un producto como alimento cuando ya una autoridad técnica en el tema (INVIMA) había establecido que los productos discutidos eran medicamentos, según consta en los registros sanitarios emitidos por la entidad y que fueron aportados como prueba. B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1 De acuerdo con los antecedentes administrativos, el requerimiento especial fue expedido el 23 de octubre de 2003. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANse opuso a las pretensiones de la demandante, por las siguientes razones: Explicó que mediante el Decreto 2800 de 2001 se adoptó en Colombia la Decisión 570 de la Comunidad Andina, mediante la cual se pone en vigencia la tercera enmienda del sistema armonizado y hace algunos cambios a nivel de 8 dígitos dentro de las subpartidas arancelarias. Que en virtud de lo anterior, y al amparo del artículo 24 del Decreto 1265 de 1999 y el Oficio INCOMEX 1630 del 19 de enero de 2000, en el que se sugiere verificar las subpartidas de los productos utilizados como complemento nutricional, teniendo en cuenta la nota 1 a) del capítulo 30 del arancel de aduanas, la Subdirección Técnica Aduanera ha proferido varios conceptos en los que excluye de este capítulo los alimentos dietéticos, los alimentos enriquecidos, los alimentos para diabéticos, los complementos alimenticios, las bebidas tónicas y el agua mineral. Que como consecuencia de la investigación que adelantó la DIAN, respecto de las importaciones realizadas por ABBOT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., a través de AGECOLDEX S.A. SIA, se le puso en su conocimiento que los productos

ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE

LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET eran complementos alimenticios y no medicamentos. Puso de presente que la Subdirección Técnica Aduanera tiene, entre otras, la función de expedir clasificaciones arancelarias de mercancías, de acuerdo con la nomenclatura nacional, la de interpretar normas en materia de nomenclatura arancelaria, normas de origen y, supervisar su correcta aplicación por parte de las aduanas del país. Indicó que la demandante clasificó la mercancía objeto de discusión en una subpartida arancelaria equivocada y, por consiguiente, liquidó erradamente los aranceles y el IVA. Esta responsabilidad, explicó, recae sobre AGECOLDEX, en calidad de sociedad de intermediación aduanera frente a las importaciones realizadas por ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA. Explicó el procedimiento para imponer sanciones aduaneras, así como la configuración del silencio administrativo positivo, conforme con lo dispuesto en el Decreto 2685 de 1999. Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-335/93. C) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones de importación presentadas

por la demandante. Concretamente, el Tribunal consideró: A partir de las pruebas aportadas por la demandante, concluyó que los productos que importó, denominados ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET, son medicamentos. Que, por lo tanto, la clasificación arancelaria que realizó la demandante en las declaraciones de importación presentadas para el período junio-diciembre de 2002, bajo la subpartida 30.04.90.29.90 (medicamentos), era correcta, conforme con lo estipulado en el capitulo 30 del Decreto 2800 de 2001. Consideró improcedente el desconocimiento que hizo la DIAN del pronunciamiento del INVIMA acerca de la naturaleza de los anteriores productos. Esta situación, añadió, atenta contra la coordinación y armonía que debe existir entre las distintas autoridades. Transcribió apartes de doctrina del Consejo de Estado, en la que se ha reconocido que las certificaciones que emite el INVIMA son suficientes para el establecimiento de las respectivas partidas arancelarias, tanto de alimentos, como de medicamentos. (Sentencia del 24 de marzo de 2000, CP. Julio Enrique Correa) Reiteró doctrina de la Corporación, en la que se afirmó que los productos discutidos eran medicamentos y no complementos alimenticios como lo consideró la DIAN. Transcribió apartes de la sentencia del 31 de marzo de 2005, CP. Héctor

Romero Díaz. Concluyó que fue acertada la clasificación de los productos, que hizo la demandante, en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90, así como la correcta liquidación de los impuestos y aranceles derivados de ello. D) RECURSO DE APELACIÓN La UAE DIAN interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. Para el efecto precisó lo siguiente: Reiteró que los productos objeto de discusión, amparados en las declaraciones de importación que presentó la demandante, se encuentran clasificados arancelariamente de manera errada; toda vez que las presentó con la calidad de medicamentos, cuando en realidad se trata de preparaciones completas y balanceadas, para cubrir las necesidades nutricionales de pacientes con enfermedades diferentes, que pueden usarse por vía oral o por sonda, y que debieron clasificarse por la subpartida 21.06.90.90.10 del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías. Consideró que la utilización de un producto no era materia de discusión en el presente proceso. Que, por tanto, no debió tenerse en cuenta para la clasificación arancelaria de los productos discutidos. Dijo que la posición del a quo desconoció la facultad fiscalizadora de la DIAN, ya que el cambio de subpartida genera un menor pago de impuestos y lleva a la DIAN a tomar medidas correctivas. E) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN AGECOLDEX S.A. S.I.A. solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. Adicionalmente, puso de presente que la doctrina judicial del Consejo de Estado

ha concluido que los productos ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN, PULMOCARE, PEDIASURE LÍQUIDO, PERATIVE, OSMOLITE HN PLUS y ENSURE LÍQUIDO son medicamentos y se encuentran clasificados en la partida arancelaria 30.04. Transcribió apartes de las sentencias. La U.A.E. DIAN reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso interpuesto. El MINISTERIO PÚBLICO emitió concepto, en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada. En relación con la ltis, dijo que de las pruebas que obran dentro del expediente se concluye que los productos cuestionados son medicamentos, clasificables en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90. En consecuencia, consideró que la actuación de la demandante se ajustó a derecho.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe resolver si los actos acusados se expidieron de conformidad con el Decreto 2800 de 2001. Concretamente, le corresponde resolver si la DIAN incurrió en debida aplicación del Decreto 2800 de 2001 en cuanto clasificó los productos ENSURE

PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE LÍQUIDO,

ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET, por las subpartidas 21.06.90.93.00.

“Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” “Que contengan vitaminas y minerales; 21.06.90.99.00 “las demás” “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte” “Que contengan vitaminas y minerales; y 22.02.90.00.00 “Las demás” “Agua, incluidas el agua mineral y gaseada, con adición de azúcar u otro edulcolorante o aromatizante, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09”. Para resolver los cargos planteados, la Sala delimitará la litis a partir de los hechos probados, luego, precisará lo que la doctrina judicial del Consejo de Estado ha dicho sobre la clasificación arancelaria de los mismos productos que ahora son objeto de la presente litis, que fueron importados, incluso, por el mismo actor o por otros, pero con otras declaraciones de importación. En ese contexto, analizará y decidirá sobre el caso concreto.

Hechos relevantes de la litis: - La Sociedad AGECOLDEX S.A. SIA, presentó 79 declaraciones de importación, entre los meses de julio a diciembre del año 2002, pertenecientes al importador

ABBOT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., de los productos ENSURE PLUS

HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE

LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA,

GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE

REPLENA y PRAMET. Esos productos fueron clasificados en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90 que corresponde a: “los demás” “Medicamentos”, con una tarifa de arancel del 10% y el IVA excluido. Como fundamento de la clasificación arancelaria, la demandante aportó pruebas tales como experticios técnicos, registros sanitarios, conceptos emitidos por el Director Médico de Abott, textos médicos denominados: “Nutrición en el paciente quirúrgico” y “Soporte Nutricional Especial”. Precisó que conforme con estas pruebas se podía determinar que los productos importados eran preparados farmacéuticos, compuestos por proteínas, carbohidratos y grasa. Adicionalmente, por vitaminas, minerales, oligoelementos y aminoácidos. Que estos componentes eran considerados como principios activos de medicamentos, conforme al capítulo 21 de las Normas Farmacológicas. - Mediante auto No. 125 del 5 de febrero de 2003, la División de Fiscalización de la Administración Local de Aduanas de Cali inició investigación formal contra la demandante. - El 23 de octubre de 2003, la División de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 0532, en el que propuso modificar las 79 declaraciones de importación que presentó la demandante, por error en la subpartida arancelaria declarada. En dicho acto, la DIAN indicó que los productos declarados debieron clasificarse en las subpartidas arancelarias 21.06.90.93.00, 22.02.90.00.00 y 21.06.90.99.00, bajo la consideración de que de conformidad con la nota 1 a) del

capítulo 30 del arancel de aduanas (Decreto 2800 de 2001) los alimentos dietéticos, los alimentos enriquecidos, los alimentos para diabéticos, los complementos alimenticios, las bebidas tónicas y el agua mineral están excluidos del capítulo 30 y, por tanto, los productos importados debieron clasificarse en las partidas correspondientes de los capítulos 21 o 22, según el caso, del arancel de aduana, sujetas a un arancel del 20% y a la tarifa del IVA del 16%. - Previa respuesta del requerimiento especial por parte de la demandante, la División de Liquidación Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali expidió la Resolución No. 05-064 A -2004-06-39 del 5 de enero de 2004, mediante la cual formuló Liquidación Oficial de Corrección en el sentido de liquidar un mayor valor por concepto de tributos aduaneros (arancel e IVA) y le impuso sanción de multa por incurrir en error en la subpartida arancelaria. - La anterior liquidación oficial de corrección fue confirmada en todas sus partes, por la Resolución 05-72-0141del 26 de abril de 2004, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto por AGECOLDEX. Hechas las anteriores precisiones, la Sala pasa a resolver el asunto planteado.

LA DOCTRINA JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO. LA CLASIFICACIÓN

ARANCELARIA DE LOS PRODUCTOS ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO,

ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE

FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY

II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET La Sala pone de presente que tanto esta Sección, como la Sección Primera del Consejo de Estado, han emitido fallos sobre casos análogos al que ahora se discute, pero referido a otras declaraciones de importación presentadas por la demandante u otros actores. En esos fallos, la Sala consideró que los productos

ENSURE PLUS HN, ENSURE POLVO, ENSURE PLUS HN-LISTO, ENSURE

LÍQUIDO, ENSURE LIGHT, ENSURE FIBRA, PEDIASURE EN POLVO, PEDIASURE LÍQUIDA, GLUCERNA, JEVITY II, OSMOLITE HN PLUS, PERATIVE, PULMOCARE REPLENA y PRAMET eran medicamentos, fundamentalmente porque del acervo probatorio que las partes habían aportado a los respectivos procesos se pudo determinar que los productos importados tenían propiedades terapéuticas y profilácticas acondicionados para la venta al por menor. Esta situación fáctica probada en los respectivos procesos implicó descartar la aplicación de la nota 1 a) del capítulo 30 del Arancel de Aduanas en cuanto dispone que en ese capítulo 30, en el que se clasifican los productos farmacéuticos, no están incluidos los alimentos dietéticos, los alimentos enriquecidos, los alimentos para diabéticos, los complementos alimenticios, las bebidas tónicas y el agua mineral. La valoración de las pruebas aportadas le permitió al Consejo de Estado concluir que la DIAN sí había vulnerado el Arancel de Aduanas por aplicación indebida del capítulo 20 y por falta de aplicación del capítulo 30.

En efecto, en la sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 1100103270002002005501 (8602), CP. Olga Inés Navarrete Barrero, la Sección Primera, al referirse al producto ENSURE PLUS HN c