CE-76001-23-31-000-2004-03510-01(AP)-2006

INCENTIVO - Reconocimiento ante acción de la administración posterior a la demanda: cerramiento de institución educativa utilizada como basurero en municipio de Cali Las acciones populares instituidas por el artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como objetivo la protección de los derechos e intereses colectivos cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que desempeñan funciones administrativas. En el caso concreto el actor pidió que se ordenara al municipio de Cali construir un cerramiento con malla metálica o con muro de ladrillo en el antejardín de la institución educativa «La Gran Colombia» en la calle 7 entre carreras 24 y 25. Con el recurso de apelación, el municipio de Cali allegó copia del contrato de obra de 15 de diciembre de 2004 suscrito entre la institución educativa «La Gran Colombia» y James Valderrama Candelo para la construcción de un muro de encerramiento con su respectiva malla y puerta en la institución educativa y cinco (5) fotografías que muestran cómo el lugar de los hechos fue debidamente encerrado conforme a las órdenes del Tribunal. El contrato es de 15 de diciembre de 2004, es decir, posterior al 24 de septiembre de 2004, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda. Ello prueba que el municipio de Cali se avino a actuar según lo pretendido por el actor, y procedió a encerrar el lote objeto de la demanda con un muro de ladrillo con malla metálica. Respecto al incentivo, en casos como el presente ha sido criterio reiterado de la

Sala que procede reconocerlo cuando se ha demostrado la amenaza a los derechos colectivos que movió a ejercitar la acción popular y la autoridad demandada adopta las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo contingente una vez tiene conocimiento de la admisión de la demanda, pues ello demuestra que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03510-01(AP)

Actor: GILBERTO REALPE MENA

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la apelación interpuesta por el municipio de Cali contra la sentencia de 2 de diciembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», accedió a las pretensiones de la demanda y concedió al actor el incentivo establecido en el artículo 39 la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 17 de septiembre de 2004, GILBERTO REALPE MENA entabló acción popular contra el municipio de Cali, la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali

(EMSIRVA E.S.P.) y el Departamento de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA)

para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y a la seguridad pública. 1.1. Hechos

El actor los planteó así:  Desde hace más de 5 años, el antejardín de la calle 7 entre carreras 24 y 25 se ha convertido en depósito de basuras y escombros causando malos olores y plagas de insectos.  Pese a las innumerables quejas de la comunidad, las autoridades han omitido adoptar las medidas para hacer cesar el riesgo causado por las basuras depositadas en el lugar de los hechos. 1.2. Pretensiones El actor solicita las siguientes declaraciones y condenas:

 Recolectar las basuras y escombros del antejardín de la calle 7 entre carreras 24 y 25.  Construir un cerramiento con malla metálica o muro de ladrillo en el lugar de los hechos.  Realizar campañas educativas sobre el aseo del espacio público.  Que se le reconozca el incentivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El municipio de Cali, por medio de apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» argumentando que compete a EMSIRVA E.S.P. prestar el servicio de aseo y realizar campañas educativas tendientes a la limpieza del espacio público.

Reconoció que en el antejardín de la sede educativa La Gran Colombia y Cali 9 existe un depósito de basuras y excrementos. 2.2. EMSIRVA E.S.P., mediante apoderado, puso de presente que es

responsable de la recolección de desechos ordinarios mas no de desechos especiales como los que se encuentran en el lugar y que, conforme al artículo 127 del Decreto Reglamentario 1713 de 2002, compete a la autoridad municipal sancionar a los infractores del estatuto de aseo. Informó sobre las campañas educativas que adelanta para la formación cultural en materia de manejo de basuras y de reciclaje. Puso de presente que el 29 de septiembre de 2004 realizó la limpieza y removió los desechos del lugar en cumplimiento de la medida cautelar ordenada por el Tribunal, pese a no ser su competencia. 2.3. El DAGMA contestó extemporáneamente.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 8 de noviembre de 2004, con asistencia del apoderado del municipio de Cali, la representante legal de EMSIRVA E.S.P., el apoderado del EMSIRVA E.S.P. y el Procurador 20 para Asuntos Administrativos. Se declaró fallida por la inasistencia del actor.

4. PRUEBAS 4.1. El actor allegó las siguientes:  Cinco (5) fotografías de las basuras y escombros acumulados en el antejardín

de la calle 7 entre carreras 24 y 25.  Copia de la petición de 27 de julio de 2004 en que la comunidad solicitó al Gerente de EMSIRVA E.S.P. el servicio de aseo de las calles 6 y 7 entre carreras 24 a 27. 4.2. El municipio de Cali aportó las siguientes:  Oficio SEM 01030 de 29 de septiembre de 2004 en que el Secretario de

Educación Municipal informó que en la visita técnica al lugar de los hechos estableció que el área más problemática comprende aproximadamente 70 metros por 2 metros y que la solución aconsejable es la construcción de un cerramiento. 4.3. EMSIRVA E.S.P. allegó las siguientes:  Copia del Decreto 1713 de 2002 que reglamentó la prestación del servicio público de aseo y la gestión integral de residuos sólidos, en cuyo artículo primero se lee: «Artículo 1. Definiciones.[...] Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades. Artículo 4. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los

municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y métodos que puedan afectar al medio ambiente y, en particular, sin ocasionar riesgos para los recursos agua, aire y suelo, ni para la fauna o la flora, o provocar incomodidades por el ruido o los olores y sin atentar contra los paisajes y lugares de especial interés».  Oficio 25010-1236 de 29 de septiembre de 2004 en que el Director de Servicio de la Zona Sur de EMSIRVA E.S.P. informó: «El 29 de septiembre de 2004 se realizó la limpieza total del espacio público en la calle 7 entre carreras 24 y 25 recogiendo y disponiendo de 4 toneladas de escombros, arena y otros desechos sólidos, además del lavado de la pared y la loza asfáltica. [...] De la misma manera es importante mencionar que en el sector de la calle 7 entre carreras 23 y 27 se presta el servicio de barrido seis (6) veces a la semana, es decir de lunes a sábado y la recolección de los desechos sólidos los días martes y viernes. Como sugerencia para erradicar el problema en forma definitiva seria pertinente que entre la Escuela, El CALI 9 y los moradores del sector encerraran el sector con alambre de púa y guadaña, porque si esta medida no se toma continuará impactado el sitio».  Oficio 12020-480 de 29 de septiembre de 2004 en que el Jefe de la Unidad de

Educación de EMSIRVA E.S.P. informó que durante el 2004 se ha realizado capacitación domiciliaria entre las calles 8 y 9 con carreras 24 a 26.  Oficio de 6 de octubre de 2004 en que el Director de Atención al Cliente P.Q.R.R. de EMSIRVA E.S.P. informó que el actor no ha tramitado ninguna petición o queja por servicio en la zona sur.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 El actor consideró que las entidades demandas se limitaron a excusar su responsabilidad sin ofrecer solución a la problemática planteada. 5.2 El municipio de Cali reiteró los argumentos de la contestación. 5.3 EMSIRVA E.S.P. no alegó de conclusión.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues el municipio de Cali es quien debe controvertir las pretensiones.

Accedió a las pretensiones de la demanda por considerar demostrada la existencia de acumulación de basuras , escombros y desechos humanos y animales en la calle 7 entre carreras 24 y 25, con riesgo a la salud pública y al medio ambiente; ordenó encerrar el lugar y concedió el incentivo con cargo al municipio de Cali. Consideró que EMSIRVA E.S.P. demostró haber cumplido con sus obligaciones legales y contractuales. Reconoció el incentivo en cuantía de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

III. LA IMPUGNACIÓN El Municipio puso de presente que el cerramiento del lote objeto de la demanda se realizó tras la sentencia de primera instancia, mediante el contrato de obra suscrito

el 15 de diciembre de 2004 entre la Institución Educativa «La Gran Colombia» y James Valderrama Caldero. Se opuso al pago del incentivo al considerar que la obra ordenada por el a-quo se realizó y que con ella cesó la amenaza a los derechos colectivos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las acciones populares instituidas por el artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como objetivo la protección de los derechos e intereses colectivos cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que desempeñan funciones administrativas.

En el caso concreto el actor pidió que se ordenara al municipio de Cali construir un cerramiento con malla metálica o con muro de ladrillo en el antejardín de la institución educativa «La Gran Colombia» en la calle 7 entre carreras 24 y 25. Con el recurso de apelación, el municipio de Cali allegó copia del contrato de obra de 15 de diciembre de 2004 suscrito entre la institución educativa «La Gran Colombia» y James Valderrama Candelo para la construcción de un muro de encerramiento con su respectiva malla y puerta en la institución educativa y cinco (5) fotografías que muestran cómo el lugar de los hechos fue debidamente encerrado conforme a las órdenes del Tribunal. El contrato es de 15 de diciembre de 2004, es decir, posterior al 24 de septiembre de 2004, cuando se notificó el auto admisorio de la demanda. Ello prueba que el

municipio de Cali se avino a actuar según lo pretendido por el actor, y procedió a encerrar el lote objeto de la demanda con un muro de ladrillo con malla metálica. Respecto al incentivo, en casos como el presente ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocerlo cuando se ha demostrado la amenaza a los derechos colectivos que movió a ejercitar la acción popular y la autoridad demandada adopta las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo contingente una vez tiene conocimiento de la admisión de la demanda, pues ello demuestra que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección. Ha sostenido esta Sala1: «...Por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y de conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal situación, una vez notificado de la demanda, mediante la cual se ejercita la acción de que trata la Ley 472 de 1998, realiza todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello es así por cuanto la actuación del responsable, de todas maneras, sería consecuencia de la actividad del demandante.» Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1 Sentencia de 21 de julio de 2004, Expediente AP-03657, Actor Daniel Villamizar Basto y otra. C.P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 2 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de junio de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN