CE-76001-23-31-000-2004-03532-01(AP)-2005

INCENTIVO - Naturaleza; requisitos para su reconocimiento; revocación cuando la administración ha hecho gestiones anteriores a la presentación de la acción popular / NATURALEZA DEL INCENTIVO - Compensación altruista / VIAS URBANAS DE CALI - Acción administrativa anterior a la acción popular: negación del incentivo La finalidad del incentivo está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción, siendo cuestión muy distinta la de la tasación del mismo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Es relevante precisar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo con anterioridad a la notificación del auto

admisorio de la acción popular, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo. En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 2º del la sentencia apelada debe ser revocado, en primer lugar porque no se trata de una sentencia que acoge las pretensiones dela demanda, sino por el contrario, que niega las súplicas de ésta, en cuyo caso no es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998. Adicionalmente, se advierte que no existió omisión o negligencia del municipio demandado en relación con el asunto objeto de este debate, pues con anterioridad a la notificación de la demanda y aún a su presentación había dado inicio y trámite a distintas actuaciones de orden presupuestal y administrativo dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público como son las vías públicas de la ciudad de Cali, y en particular, la de la Carrera 4ª Norte entre Calles 71 y 72, para asegurar sus condiciones de transitabilidad y seguridad en beneficio de la comunidad. Pese a que el proceso de contratación no culminó en el año 2003, es claro que el municipio demandado aún antes de la presentación de la demanda sí adelantó distintas acciones para dar solución efectiva al problema de deterioro y mal estado de la Carrera 4ª Norte entre Calles 71 y 72, las cuales concluyeron efectivamente encontrándose en curso la actuación procesal, en forma tal que no resulta cierto que única y exclusivamente con ocasión de esta acción fue que el municipio inició las actuaciones necesarias

para el mantenimiento y reparación de dicha vía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1º) de diciembre del dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03532-01(AP)

Actor: MARINA ROSAURINA RINCON FERRIN

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACION SENTENCIA EN ACCION POPULAR La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y reconoció a la accionante el incentivo económico.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 17 de septiembre de 2004, la ciudadana Marina Rosaurina Rincón Ferrin, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Santiago de Cali, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, con el fin de que el Tribunal del Valle del Cauca adoptara las siguientes disposiciones: 1.- Que se solucionen técnicamente, de manera definitiva y con carácter urgente, todas las imperfecciones del estado de la vía en la carera 3ª Norte entre las calles 71C y 71 I de la nomenclatura urbana de la ciudad de Cali. 2.- Que se ordene a la Administración Municipal, por medio de su Secretaría

correspondiente, destinar los recursos necesarios o realizar el traslado presupuestal indispensable para ejecutar los contratos que se requieran con el propósito de recuperar la vía citada. 3.- Que se hagan en efecto las reparaciones necesarias a la vía con el fin de garantizar la salud y un ambiente sano. 4Que se reconozca y pague en su favor el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. Los hechos y omisiones en que se funda

1.- La vía de la carrera 4ª entre calles 71 y 72 del norte de Cali se encuentra construida como parte del desarrollo vial de la ciudad, pero desde hace varios años presenta pésimas condiciones ya que existe deterioro de la capa asfáltica, lo cual genera un perjuicio para los ciudadanos e incluso pone en peligro la salud y la vida de quienes transitan por la misma. 2.- En el tramo de la calle 71-I hasta la calle 71 C, la vía presenta deterioros que obedecen a la omisión de las autoridades encargadas de velar por el buen estado de ella. 3.- A pesar que algunos ciudadanos tratan de arreglar la vía con balasto y piedras, no se logra que la vía se encuentre en un estado transitable dignamente, pues ya ha habido personas que han perdido la vida en accidentes debido a la falta de control de los vehículos a causa de los huecos y del deterioro de ésta. 4.- El municipio de Santiago de Cali cobra el impuesto de sobre tasa a la gasolina, el cual debe incorporarse en el presupuesto destinado para el arreglo de las vías.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Santiago de Cali contestó la demanda por medio de apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Anotó, que de acuerdo con la información recibida de la Secretaría de Infraestructura y Valorización mediante oficio núm.: 408 de 5 de octubre de 2004, la obra solicitada por la demandante se encuentra en proceso de adjudicación y corresponde a la contratación SIV-CD 022-2003 para el “mantenimiento de la carrera 4 Norte entre calles 70 y 84”, la cual fue suspendida según consta en acta núm.: 7 de fecha 31 de diciembre de 2003. Señaló que la Administración pasada sí inició los estudios técnicos pertinentes tendientes a la rehabilitación de la carrera 4ª norte entre calles 70 y 84, iniciándose por parte de la Secretaría de Infraestructura y Valorización el proceso de contratación, obra ésta que no alcanzó a ser adjudicada perdiendo por ende vigencia la disponibilidad presupuestal existente para la misma. Destacó que no obstante en la presente vigencia fiscal se iniciaron los trámites conducentes para la obtención de los recursos para continuar con el trámite de la contratación, expidiéndose la disponibilidad presupuestal núm.: 36069 de 23 de septiembre de 2004, y que en los actuales momentos dicha obra se encuentra en el proceso de adjudicación. Precisó que la administración municipal no ha sido negligente en el proceso de recuperación de las vías, por lo menos de las arterias principales de la ciudad, las cuales no se han ejecutado con la prontitud que la comunidad reclama, teniendo

en cuenta que el municipio de Cali se ha visto afectado financieramente, además de las restricciones de orden presupuestal y fiscal establecidas por la Ley 617 de 2000 a la que el municipio esta obligado a cumplir. Concluyó que al no haber omitido el cumplimiento de los deberes legales que le asisten, no puede condenársele al pago del incentivo consagrado en la ley 472 de 1998. III.- EL PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 27 de octubre de 2004, la cual se declaró fallida, en cuanto no se llego a ningún acuerdo entre las partes. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte demandante: Señaló que la dirección correcta de la vía pública objeto de la demanda es la carrera 4ª entre calles 71C y 71 hasta la calle 72 del barrio Los Guaduales de Cali. Estimó que la suspensión de la contratación es muestra de la negligencia y omisión en el cumplimiento de sus deberes por parte de la administración, y que no es explicable ni justificable que se suspenda una obra, la cual es importante ejecutar para conservar la salud y la vida de los habitantes de la ciudad; así mismo, consideró que el tiempo transcurrido desde que se autorizó el presupuesto para la obra y la fecha de iniciación de la misma es demasiado considerable como para que en él no se hubieran subsanado los inconvenientes que se hubieran presentado. Finalmente indicó que desde el 4 de diciembre de 2004 ya se encuentran

transitando vehículos en la vía, sin que se hayan terminado completamente las obras de recuperación de la misma. 2.- La parte demandada: Reiteró los argumentos de defensa señalados en la contestación de la demanda e indicó que el Municipio de Cali ya había iniciado los trámites de índole presupuestal que conllevarían al proceso de selección y adjudicación de la obra cuando se le notificó de la demanda (24 de septiembre de 2004), fecha en la cual la entidad demandada ya contaba con la correspondiente disponibilidad presupuestal para adelantar la reparación de la vía, lo cual significa que la obra no se ejecutó con ocasión de la acción instaurada por la actora como ésta lo pretende hacer notar. De conformidad con lo anterior, afirmó que queda demostrado que por parte del Municipio de Santiago de Cali no ha habido omisión que traiga como consecuencia la violación de derechos colectivos, por cuanto que la entidad demandada ha sido consiente del deterioro que presenta la malla vial en algunos sectores de la ciudad a tal punto que desde la vigencia 2003 priorizó la reparación de la vía que es objeto de la presente acción para luego iniciar el trámite que conllevó a su reparación. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, luego de reseñar la actuación procesal y las pruebas pertinentes, el a quo denegó las suplicas de la demanda “por sustracción de materia”, pero reconoció el incentivo a favor de la actora en la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales

vigentes, los cuales deben ser cancelados por el Municipio de Santiago de Cali. Indicó que por medio de la Resolución núm.: 0165 de 11 de noviembre de 2003 se ordenó la apertura del proceso de contratación directa núm.: SIV-CD-022-2003, cuyo objeto es el mantenimiento de la Cra. 4N entre la calle 70 y la calle 84. Así mismo, señaló que en la actuación obra el certificado de disponibilidad presupuestal núm.: 36069 de 23 de septiembre de 2004 del Municipio de Santiago de Cali, en donde se hace constar que existe la suma de $87.079.087 y como observaciones se anota que “esta disponibilidad reemplaza la núm.: 37237 del 23 de octubre de 2003, y ampara el proceso SIV-CD-022 de 2003, para el mantenimiento de la carrera 4 norte entre calles 70 y 84.” (fl. 116). Precisó que mediante oficio num. 0408 del 5 de octubre de 2004 la Secretaría de Infraestructura y Valorización del municipio de Santiago de Cali informó que la obra solicitada por la accionante se encuentra en proceso de adjudicación y corresponde a la contratación SIV-CD-022-2003, la cual fue suspendida según consta en Acta num. 7 de 31 de diciembre de 2003. Destacó que en la diligencia de inspección judicial practicada el 24 de noviembre de 2004 se constató que las obras de mantenimiento de la vía mencionada se encuentran ejecutadas en un 94%. Con fundamento en los elementos de prueba reseñados anotó que si bien el

Municipio de Santiago de Cali en el año de 2003 había realizado el proceso de contratación directa para adjudicar el contrato SIV-CD-022-2003, cuyo objeto es el mantenimiento de la Cra. 4 Norte entre Calles 70 y 84, al momento de la contestación de la demanda (7 de octubre de 2004) la obra tan solo se encontraba en etapa de adjudicación, sin que para el 24 de noviembre del mismo año cuando se practicó la inspección judicial se hubiera culminado totalmente con el mantenimiento de la vía. Señaló en ese orden que aunque en la actualidad la Cra. 4 Norte entre calles 71C y 71H ya ha sido reparada, ello no desvirtúa que existió una vulneración por parte del municipio demandado al derecho colectivo de gozar del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, más aún si se tiene en cuenta que desde el año 2003 se vio la necesidad de reparar la citada vía y sólo hasta finales del 2004 se ejecutaron las obras necesarias para ello, lo cual pone en evidencia que la vía estuvo en pésimas condiciones aproximadamente un año. Consideró que no hay prueba alguna en el expediente sobre la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al goce de un ambiente sano: lo primero, porque no se demostró un actuar indebido en los funcionarios públicos que intervinieron en el proceso de licitación que hubiese ocasionado la dilación en la ejecución del contrato, y lo segundo, porque no se comprobó que el estado de la vía haya afectado el medio ambiente. En tales condiciones negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que para la fecha del fallo no existe vulneración del derecho colectivo que se

señaló como violado. Finalmente accedió al incentivo estipulado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, al estimar que la Cra. 4ª Norte entre Calles 71 C y 71 H de Calí sí se encontraba en malas condiciones de transitabilidad, y que solo después de que se interpuso la presente acción fue que se ejecutaron las obras de reparación de la misma por el ente territorial demandado. VI-. EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, en cuanto respecta al reconocimiento del incentivo a favor de la accionante, la entidad demandada la apeló con el fin de que sea revocada, solicitud ésta que fundó en los siguientes motivos: Afirmó que las razones que adujo el a quo para conceder a la parte actora el incentivo no son coherentes con las pruebas aportadas y practicadas en el presente asunto, por cuanto de ellas se puede deducir que la actuación adelantada por la entidad demandada con ocasión de la obra objeto de la acción popular no se produjo como consecuencia de la presentación de la demanda, ya que los recursos para la reparación de la vía fueron aforados en la vigencia del año 2003. Advirtió que la no adjudicación de la obra en la misma vigencia de 2003 obedeció a inconvenientes de índole administrativo y contractual, pero que en la vigencia de 2004 la Secretaria de Infraestructura y Valorización inició y concluyó los tramites de índole presupuestal y las etapas precontractuales y contractuales que culminaron con la reparación de la vía. Señaló que si bien la obra finalizó estando en curso la presente acción popular, no puede desconocerse que la actuación de la administración no se produjo como

consecuencia de la demanda, pues los trámites de índole presupuestal y precontractual ya se venían adelantando por parte del municipio de Santiago de Cali, trámites éstos que no pueden obviarse por más urgencia que requiera la obra. Concluyó entonces de conformidad con lo anterior que no existió por parte del municipio omisión que traiga como consecuencia la violación de los derechos colectivos, dado que siendo consiente del deterioro que presentaba la malla vial en algunos sectores de la ciudad, desde el 2003 priorizó la reparación de la vía que es objeto de la presente acción para iniciar el trámite que conllevó finalmente a ésta. Por su parte, la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado en escrito presentado el 26 de septiembre de 2005 solicitó que se revoque la decisión impugnada, dado que en el expediente no se evidencia vulneración alguna de los derechos colectivos por parte del municipio demandado, y porque la presentación de la acción no fue determinante para que la supuesta afectación de tales derechos cesara, pues inclusive la demanda fue presentada con posterioridad a que se surtiera el proceso de adjudicación del contrato de mantenimiento de la carrera 4ª Norte entre calles 70 y 84 de Cali.

VII.- CONSIDERACIONES

1. El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior

cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, los cuales se estiman vulnerados por la omisión de las autoridades competentes en la

reparación y mantenimiento de la calle 4ª Norte entre calles 71 y 72 del municipio de Santiago de Cali. En ese contexto, solicitó la accionante que se ordene al municipio demandado efectuar las reparaciones necesarias en la citada vía, y que se reconozca y pague en su favor el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

3. El a quo en la sentencia impugnada negó las súplicas de la demanda en cuanto se refiere a la protección de los citados derechos colectivos, en consideración a que para la fecha del fallo no existe afectación de los mismos, dado que el

municipio de Santiago de Cali realizó las obras de mantenimiento de la carrera 4ª Norte entre calles 71 C y 71H. No obstante, en el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo impugnado reconoció a la demandante un incentivo económico por valor de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los términos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Precisamente el motivo de la instancia se limita a la decisión del a quo de

reconocer a la accionante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el cual a su juicio no era procedente, puesto que la actuación de la Administración Municipal de Santiago de Cali no obedeció a la presentación de la demanda, sino que fue fruto de su propia gestión realizada desde el año 2003 cuando advirtió la necesidad de efectuar las obras de reparación y mantenimiento de la carrera 4ª Norte entre calles 70 y 84, las que culminaron en el curso del proceso.

4. En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998:“El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”; según esta norma, cuando el actor sea una entidad pública el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses

Colectivos. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante ... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala1, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. La finalidad del incentivo está recogida en su propia denominación, esto es, motivar a las personas, naturales o jurídicas, para que se interesen por la efectividad de este mecanismo de defensa judicial de los derechos colectivos, habida cuenta de que por tratarse de derechos difusos usualmente no hay quienes estén dispuestos a remunerar el ejercicio de dicha acción, siendo cuestión muy

distinta la de la tasación del mismo, la cual dependerá de la actividad y dedicación que el actor hubiere desplegado en función del desarrollo del proceso. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración.

5. Así mismo, es relevante precisar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. 1 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente

doctor Camilo Arciniegas Andrade. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción popular, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo.

6. En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 2º del la sentencia apelada debe ser revocado, en primer lugar porque no se trata de una sentencia que acoge las pretensiones dela demanda, sino por el contrario, que niega las súplicas de ésta, en cuyo caso no es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998.

Adicionalmente, se advierte que no existió omisión o negligencia del municipio demandado en relación con el asunto objeto de este debate, pues con anterioridad a la notificación de la demanda y aún a su presentación había dado inicio y trámite a distintas actuaciones de orden presupuestal y administrativo dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público como son las vías públicas de la ciudad de Cali, y en particular, la de la Carrera 4ª Norte entre Calles 71 y 72, para asegurar sus condiciones de transitabilidad y seguridad en beneficio de la comunidad. En efecto, la demanda se formuló el día 17 de septiembre de 2004 y fue notificada personalmente al alcalde municipal de Cali el día 24 de septiembre de 2004 (fls. 12 y 20 cdno. ppal). Con antelación a ello, el 23 de septiembre de 2004, la administración de Santiago de Cali autorizó la disponibilidad presupuestal núm. 36069, la cual reemplaza la disponibilidad núm. 37237 del 23 de octubre de 2003, y tiene como finalidad amparar el proceso de contratación directa núm. SIV-CD-022-2003 cuyo objeto es el mantenimiento, entre otras, de la Carera 4ª Norte entre la Calle 70 y la Calle 84 (fls. 30 y 31). En ese mismo sentido, se observa que desde el año 2003 el municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución núm. 0165 de 13 de noviembre de 2003, por medio de la cual ordenó la apertura del proceso de contratación directa núm.

SIV-CD-022-2003 cuyo objeto es el antes indicado, acto éste que estuvo precedido de los respectivos estudios de conveniencia y de la inscripción del contrato en el Banco de Proyectos. Así mismo, mediante acto administrativo de 2 de diciembre de 2003 integró el Comité Evaluador para la realización de los estudios técnicos, jurídicos y financieros de las propuestas presentadas (fls. 91 y 92). En ese orden, pese a que el proceso de contratación no culminó en el año 2003, es claro que el municipio demandado aún antes de la presentación de la demanda sí adelantó distintas acciones para dar solución efectiva al problema de deterioro y mal estado de la Carrera 4ª Norte entre Calles 71 y 72, las cuales concluyeron efectivamente encontrándose en curso la actuación procesal, en forma tal que no resulta cierto que única y exclusivamente con ocasión de esta acción fue que el municipio inició las actuaciones necesarias para el mantenimiento y reparación de dicha vía.

7. En tales condiciones, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia revocar el numeral 2º del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE el numeral 2° de la sentencia apelada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada

el primero (1º) de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO