CE-76001-23-31-000-2004-05315-01(17243)-2010

IVA EN LA IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA - Para su exclusión le corresponde al INCOMEX certificar tal calidad de bienes y que no se producen en el país / IMPORTACION TEMPORAL DE MAQUINARIA PESADANo se grava con el IVA siempre que no se produzca en el país / CERTIFICACION DEL INCOMEX - Debe ser puesta a disposición de la DIAN al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación Tanto el artículo 2º como el artículo 6º del Decreto 1803 de 1994 son claros en cuanto precisan que era obligación del importador acreditar el certificado del INCOMEX, para efectos de obtener el levante en las declaraciones de importación de maquinaria pesada para industrias básicas con exclusión del IVA. Esta sección, incluso, mediante sentencia del 13 de octubre de 2005 declaró ajustado a derecho el artículo 1° del decreto citado, y aunque el análisis que se hizo en esa sentencia se fundamentó en el Decreto 2685 de 1999, a la misma conclusión habría arribado la Sala con fundamento en el Decreto 1909 de 1992, toda vez que, tanto en ese decreto, como con el nuevo Estatuto Aduanero, los vistos buenos y demás documentos requeridos por disposiciones especiales siempre se han exigido como requisito para ser acreditados previamente a la obtención de la autorización de levante. El hecho de que la mercancía no se seleccione para inspección documental o física, en virtud de los criterios de selectividad para el ejercicio del control aduanero, no implica que el documento requerido en la norma especial no sea exigible y que el importador o declarante no lo deba obtener antes de la

presentación de la declaración de importación y conservar después de ese momento. En consecuencia, el Decreto 1803 de 1994 es claro en cuanto exige a los importadores o declarantes presentar el certificado del INCOMEX, cuando pretendan acreditar en el momento de la importación la exclusión del impuesto sobre las ventas de maquinaria pesada para industria básica, en las condiciones del literal e) del artículo 428 del E.T.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1803 DE 1994 – ARTICULO 2 / DECRETO 1803

DE 1994 – ARTICULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 428 LITERAL E BENEFICIOS TRIBUTARIOS – Están reservados a la ley / IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA PARA INDUSTRIA BASICA – Está excluida del impuesto sobre las ventas siempre que se aporte certificación del INCOMEX / PAGO DE UN IMPUESTO NO DEBIDO – No causa la pérdida del beneficio de la exclusión / PAGO DE LO NO DEBIDO – Da lugar a la devolución / ERROR DE DERECHO - No existe tratándose de pago de lo no debido / PAGO DE LO NO DEBIDO - Existe mala fe por parte de quien lo recibe de buena fe desde el momento en que sabe que recibió un pago de lo no debido En virtud del principio de legalidad tributaria, tanto la imposición del tributo del orden nacional, como la exclusión o exención y demás beneficios atinentes a éste, están reservados a la Ley, en sentido formal. Por eso, para que se imponga un tributo o se reconozca un beneficio tributario, basta que se acrediten los requisitos que establece la Ley, para el efecto. Conforme se precisó anteriormente, el literal

e) del artículo 428 del E.T. consagró la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de la maquinaria pesada para industria básica que no se produjera en el País. Como las condiciones de maquinaria pesada, de destinación a la industria básica y de no producción en el País, no se pueden advertir con la sola presentación de la declaración de importación, esta Sala avaló que el Gobierno Nacional hubiera reglamentado la norma, en el sentido de que era procedente que se exigiera una certificación que diera cuenta de esos hechos al momento de la importación. La Sala también advierte que ni el Estatuto Tributario, ni el Decreto 1803 de 1994 disponen que cuando el importador paga el impuesto sobre las ventas respecto de una maquinaria que cumple las condiciones para ser excluida del impuesto, pierda el beneficio de la exclusión. Pues bien, el artículo 2313 del C.C. dispone que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Así mismo, el artículo 2316 dispone que si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Pero, que si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido. Por otra parte, se entiende que se ha efectuado un pago por error cuando el que pagó, pagó sin causa legal pero sin conocimiento de esa causa. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 23/77). En ese orden de ideas, y conforme se precisó anteriormente, si tanto la imposición del tributo como su exclusión, exención o cualquier otro beneficio, deben estar previstos en la Ley,

cuya promulgación es obligatoria y su conocimiento también, no es pertinente presumir que el contribuyente o usuario que paga el tributo lo paga por error. No hay error de derecho, en principio, frente a una ley que se presume conocida por todos, máxime por profesionales de actividades económicas pasibles de impuestos. Por eso, el art. 768 del C.C. dispone que se presume la mala fe cuando se incurre en error en materia de derecho, presunción que, además, no admite prueba en contrario. Y, así mismo, se presume que alguien ha recibido un pago de buena fe cuando lo recibe con la firme convicción de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. De todas maneras, de conformidad con el artículo 2319 del C.C., el que recibe el pago de buena fe, adquiere las obligaciones del poseedor de mala fe, a partir del momento en que se entera que recibió un pago no debido y, en consecuencia, se obliga a restituir el capital y los intereses del mismo (Arts. 961, 964 y 717 del C.C.) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - LITERAL E) DEL ARTÍCULO 428 / DECRETO 1803 DE 1994 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2313 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2316 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 768 / CODIGO CIVIL –

ARTICULO 2319

DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO – Procedimiento en vigencia del Decreto 1909 de 1992 / PAGO DE LO NO DEBIDO – No hay error por parte del contribuyente que paga un tributo que ha sido excluido por la ley / ERROR

DE DERECHO – No existe cuando la ley ha sido conocida por todos. No admite prueba en contrario / POSEEDOR DE MALA FE – Lo es quien se entera que recibió un pago no debido / DEVOLUCION DE TRIBUTOS ADUANEROS – El importador debía presentar solicitud dentro del término de prescripción ordinaria / DERECHO A LA DEVOLUCION – El importador debe solicitar a la Administración que profiera la Liquidación oficial de corrección para solicitar la devolución / LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION – Debe proferirse previamente a la solicitud de devolución / DEVOLUCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN MAQUINARIA PESADA PARA INDUSTRIAS BASICAS – Para que proceda el importador debe demostrar que incurrió en error de hecho o de derecho / ERROR DE DERECHO – El derecho a la devolución sólo nace a partir del momento en que quien recibió de buena fe, se entera de que recibió un pago no debido En vigencia del Decreto 1909 de 1992, habida cuenta de que el importador no podía corregir la declaración de importación para disminuir los tributos aduaneros y que no había norma especial que regulara la devolución, ésta se regía por el artículo 850 del E.T. y el C.C.A. De manera que el importador debía iniciar la actuación mediante solicitud presentada dentro del término de firmeza de la declaración, tratándose de pagos en exceso, o dentro del término de prescripción ordinaria, tratándose de pagos de lo no debido. El Decreto 2685 de 1999, por su parte, reguló el procedimiento que hay que seguir para probar el derecho a la devolución. Conforme con ese decreto, el importador, en la actualidad, debe

solicitar a la Dirección de Aduanas o de Impuestos y Aduanas competente que profiera la liquidación oficial de corrección, para que, con fundamento en ésta, el importador pueda solicitar, a la Dirección de Impuestos competente la devolución del mayor valor pagado en exceso o el valor que se pagó de manera indebida. En ese contexto, habida cuenta de que la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, conforme se comentó, estaba excluida del impuesto sobre las ventas, el pago del impuesto será indebido si el importador prueba que incurrió en error, sea de hecho o de derecho. Pero en este último caso, el derecho a la devolución sólo nace a partir del momento en que quien recibió de buena fe, se entera de que recibió un pago no debido. IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA PARA INDUSTRIAS BASICAS – Antes de la Ley 223 de 1995 la exclusión del impuesto sobre las ventas no distinguía la modalidad de importación / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA IMPORTACION DE MAQUINARIA PESADA PARA INDUSTRIAS BASICAS – Con posterioridad a la Ley 223 de 1995 debe liquidarse y pagarse con la declaración de importación / CONTRATOS CON ENTIDADES PUBLICAS – Cuando la licitación fue adjudicada antes de la Ley 223 de 1995, las operaciones gravadas con IVA se rigen por las normas vigente a la fecha de adjudicación / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN CONTRATOS CON ENTIDADES PUBLICAS – Si durante la ejecución del mismo se introdujo al territorio nacional maquinaria pesada para industrias básicas antes de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995 está excluida del impuesto sobre

las ventas Con respecto a que si está excluida del impuesto sobre las ventas la maquinaria pesada para industria básica importada con posterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, cuando esa importación se hace en virtud de un contrato con entidades públicas, cuya adjudicación se hizo con anterioridad a esa Ley; debe tenerse en cuenta que el literal e) del artículo 428 del Estatuto Tributario, antes de la Ley 223 de 1995, consagraba la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, sin distinguir la modalidad por la cual se importaba, esto es, importación temporal u ordinaria. Es decir que, con la Ley 223 de 1995 se restringió el beneficio de la exclusión a las importaciones temporales. Adicionalmente, el artículo 50 de la citada Ley adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 258-2 del E.T. Conforme con esa adición, el impuesto sobre las ventas que se cause en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, debe liquidarse y pagarse con la declaración de importación, pero que cuando la maquinaria importada tenga un valor CIF superior a quinientos mil dólares (US$ 500.000), el pago del impuesto sobre las ventas puede realizarse de la siguiente manera: 40% con la declaración de importación y el saldo en dos (2) cuotas iguales dentro de los dos años siguientes. Adicionalmente, para el pago de dicho saldo, el importador debe suscribir acuerdo de pago ante la administración de impuestos y aduanas respectiva, en la forma y dentro de los plazos que establezca el Gobierno Nacional. Respecto de la maquinaria que ingresó al país antes de la Ley 223 de 1995, el parágrafo del

artículo 50 dispuso que se le aplicaran las normas en materia del impuesto sobre las ventas vigentes al momento de su introducción al territorio nacional. En ese contexto, la Sala precisa que a las operaciones “gravadas con el impuesto sobre las ventas” que se realicen en virtud de contratos con entidades públicas cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la Ley 223 de 1995, se les aplicarán las tarifas vigentes a la fecha de adjudicación de la licitación. En ese sentido se pronunció la Sala en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2006, C. P. Germán Ayala Mantilla, que citó el demandante. Así mismo, si en ejecución del contrato adjudicado se importa maquinaria pesada para industria básica, de conformidad con el parágrafo del artículo 50 de la Ley 223 de 1995, esa maquinaria seguirá con el régimen de la exclusión del impuesto sobre las ventas si se introdujo al territorio nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, independientemente de la modalidad de importación que haya declarado, esto es, importación temporal o importación ordinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995

MAQUINARIA PESADA PARA INDUSTRIA BASICA – Requisitos para que proceda la exclusión. Ley 223 de 1995 / DEVOLUCION DEL IVA – No procede por no haberse acreditado los requisitos para su exclusión del impuesto La demandante interpretó que en virtud de lo previsto en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 tiene derecho a la exclusión, porque conforme con esa norma, cuando se modifica la declaración de importación temporal de largo plazo

a ordinaria, se conserva el régimen jurídico tributario vigente al momento de la declaración inicial. Sobre el particular, la Sala precisa que si bien es cierto que cuando se invoca la modalidad de importación de largo plazo los tributos aduaneros corresponden a los vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación (Art. 145 Decreto 2685 de 1999), de tal manera que cuando se modifica la declaración a importación ordinaria, por regla general se deben pagar, únicamente, las cuotas insolutas (Art.150 ibídem). Por excepción, tratándose del impuesto sobre las ventas, la Ley 223 de 1995 dispuso otra regla, porque gravó la importación ordinaria de la maquinaria pesada para industria básica. En consecuencia, en esos eventos se aplica de preferencia esa Ley. Para la Sala es claro que no fueron los conceptos que se invocaron en los actos demandados, ni los actos en sí mismos, los que modificaron las condiciones de la exclusión. Las condiciones de la exclusión las modificó el legislador, mediante la Ley 223 de 1995, Ley que además estableció unas condiciones favorables para aquellos importadores que pretendieran despachar para consumo la maquinaria pesada para industria básica y, reguló un régimen de transición para los que habían importado con el tratamiento especial, antes de la vigencia de la Ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05315-01(17243)

Actor: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por U.A.E. DIAN contra la sentencia del 2 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso lo siguiente: “1. Declarar la Nulidad de las Resoluciones No. 081 del 16 de septiembre de 2003 y Resolución No. 597 del 16 de julio de 2003, mediante la cual niega la solicitud de la devolución del impuesto sobre las ventas pagado en exceso por las declaraciones de importación.

2. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, se acepte la práctica de la Liquidación de Corrección negada mediante los actos que aquí se anulan, para que se proceda a reconocer la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de impuesto sobre las ventas, valores que deberán ajustarse de conformidad con el índice de precios al consumidor teniendo como índice final el correspondiente a la fecha en que realice la correspondiente la realice la liquidación (sic) y como índice inicial desde el momento en que presentó la liquidación de corrección, suma de dinero que devengará intereses comerciales y moratorios de conformidad con el Art. 177 del C.C.A.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda. ”

1. ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

La CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT DE COLOMBIA LTDA., a través

de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar nula la Resolución No. 0081 del 16 de septiembre de 2003 proferida por la División de Recaudación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura en contra de mi poderdante para negar la solicitud de Devolución del impuesto sobre las ventas pagado en exceso por las declaraciones de importación.

2. Declarar nula la Resolución No. 597 del 16 de julio de 2003 proferida por la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura en contra de la demandante, mediante la cual se confirmó la Resolución mencionada en la pretensión anterior.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a mi poderdante, mediante el reconocimiento de la existencia de un pago DE

LO NO DEBIDO en cuantía de CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MCTE. ($ 409.144.767.00), por concepto del impuesto sobre las ventas relacionado con las declaraciones de importación atrás enunciadas, el reconocimiento de su derecho sobre dicho valor y ordenando a la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura su inmediata devolución.

4. Que se actualice la suma pretendida, desde el día en que se hizo exigible la obligación hasta que se realice el pago total de la misma, utilizando el índice de precios al consumidor, que mes a mes certifica el DANE, por fracción de año.

5. Que se disponga en la Sentencia, que las sumas anteriores devenguen intereses comerciales durante los treinta (30) días siguientes a la fecha del

fallo y moratorios después de este término.

6. Que se ordene que la sentencia se cumpla dentro de los treinta (30) días siguientes a que esta se profiera.

7. Que se ordene a la parte demanda (sic), a la suma que se determine y liquide por concepto de costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso.” Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 428, literal e) y 683 del Estatuto Tributario.  Artículos 10 y 66 del Código Civil.  Artículos 2 y 150 del Decreto 2685 de 1999.  Artículos 29; 58; 150, numeral 12 y, 338 de la Constitución Política  Artículo 14 de la Ley 223 de 1995.

En síntesis, la demandante propuso los siguientes cargos: a) “Violación del literal e) del artículo 428 del ET, del artículo 10 del C.C. subrogado por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, y del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 por falta de aplicación” Indicó que el argumento de la DIAN invocado en los actos acusados, para fundamentar el rechazo de la devolución del IVA pagado en varias declaraciones de importación, por haberse producido la modificación de las declaraciones de importación de la maquinaria pesada de temporal a ordinaria, no es válido. Precisó que para el momento en que la constructora logró la adjudicación y celebró el contrato para la construcción de la Hidroeléctrica La Miel, el literal e) del artículo 428 E.T. no distinguía entre importación temporal y ordinaria, para amparar con la exclusión del IVA la importación de maquinaria pesada para industrias básicas no

producidas en el país. Dijo que la finalidad del literal e) del artículo 428 del E.T. no era otra que la de permitir y facilitar la introducción al país de maquinaria pesada, que no tenga producción en el país, requerida para el desarrollo de las industrias básicas nacionales, y en condiciones de menor costo. Además, añadió, la norma persigue facilitar la realización de tales obras, mediante la utilización de herramientas financieras, tales como el leasing internacional. Manifestó que no era válido pensar que cuando la maquinaria pesada, sin producción nacional, se importó para el fin señalado por el literal e) ibídem, mediante la modalidad de importación temporal, el estímulo tributario se pierde en el momento en que dicha modalidad finaliza, porque definitivamente los bienes importados se quedan en el país. Añadió que no existe norma que indique que el cambio de modalidad de importación temporal a ordinaria, conlleve la pérdida del beneficio de exclusión del IVA para tales importaciones. Precisó que de la interpretación del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 se deduce que el hecho de haber modificado la declaración de importación temporal a ordinaria, no elimina el beneficio de exclusión del IVA que amparaba la maquinaria importada; razón por la que la devolución de lo pagado indebidamente por dicho concepto era procedente. Indicó que la deuda inicialmente originada en las importaciones temporales de la maquinaria pesada excluía del concepto de los tributos aduaneros causados el respectivo impuesto sobre las ventas, por disposición expresa del literal e) del artículo 428 del E.T. Agregó que el Concepto 01 de 2003, que contempla la interpretación en que se

fundamentaron los actos acusados de considerar que no era procedente la devolución cuando la modalidad de importación se cambia a ordinaria, no puede aplicarse al presente asunto, ya que no se está frente a cualquier clase de importación temporal, sino frente a una “importación temporal de largo plazo que cambia a ordinaria”, la cual encuentra su regulación en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999. Por último, concluyó que por la importación de la maquinaria pesada destinada al Proyecto Hidroeléctrico La Miel, la constructora pagó sin justa causa un impuesto sobre las ventas y, por tanto, tiene derecho a que le sea devuelto. b) “Violación de los artículos 58, 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política, por afectar el derecho de propiedad de la demandante y por obligarla a cubrir un impuesto sin respaldo legal” Dijo que con la negativa de la DIAN de devolver las sumas pagadas en exceso, se afectó el derecho de propiedad de la constructora, porque con su omisión se ha impedido la recuperación de los valores entregados al Estado sin justa causa. Indicó que los actos demandados contrarían lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-796 del 29 junio de 2000, mediante la cual se declaró inexequible el aparte final del artículo 47 de la Ley 488 de 1998. c) “Violación del artículo 29 de la Constitución Política, del artículo 66 del C.C., del artículo 2 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 683 del Estatuto Tributario” Manifestó que ninguna norma contempla la consecuencia sancionatoria que se aplicó a la demandante y que, por tanto, en su caso se vulneró el principio de

legalidad, según el cual, nadie puede ser sancionado sin previa norma que establezca la sanción. Que, así mismo, se violó el artículo 66 del C.C. porque los funcionarios no pueden crear presunciones. Dijo que la DIAN creó una presunción al rechazar la devolución. Que, en consecuencia, se vulneró el artículo 29 de la Carta Política. Sostuvo que la decisión recurrida contrarió el principio de equidad y justicia establecido en los artículos 683 del Estatuto Tributario y 2º del Estatuto Aduanero, pues de conformidad con esas normas no se puede exigir al contribuyente o al usuario aduanero importador más de aquello que la ley estipula. d) “Violación de los artículos 428 literal ( e ) del Estatuto Tributario en su texto vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 223 de 1995 y del parágrafo 4 del artículo 14 de la Ley 223 de 1995, por no aplicación” Precisó que en el caso bajo análisis, para el momento en que fue adjudicada la Licitación Pública MI-100, proyecto Hidroeléctrico MIEL I, al consorcio MIEL, del que hace parte la actora, se encontraba vigente el artículo 428 del Estatuto Tributario antes de ser modificado por la Ley 223 de 1995. Que, en consecuencia, en atención de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995, aquél debió ser aplicado. Explicó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante certificación del 10 de abril de 2003, certificó que la maquinaria pesada relacionada en la

certificación, para la fecha en que ingresó al país, no tenía registrada producción nacional y que la misma poseía la calidad de partes y piezas para maquinaria pesada para un proyecto de industria básica. Que, en consecuencia, esas importaciones estaban excluidas del impuesto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANse opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que si bien el artículo 428 E.T. señala las importaciones que no causan impuesto, entre las cuales se encuentra la importación temporal de maquinaria pesada para industrias básicas, no es menos cierto que dicha norma también señala que cuando se modifique la declaración de importación temporal de maquinaria pesada a importación ordinaria, debe liquidarse el impuesto sobre las ventas a la tarifa vigente al momento de la modificación. Además, concluyó que como la importación ordinaria se encontraba gravada, la demandante debió pagar el IVA en el momento de la nacionalización del bien, en conjunto con los derechos de aduana que se generen por la importación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó que se aceptara la práctica de la liquidación de corrección negada y que se reconociera la devolución de las sumas pagadas en exceso por IVA, actualizadas y junto con los intereses corrientes y moratorios del artículo 177 del C.C.A. El a quo concluyó que “la Administración (…), por una parte, si bien aceptó el derecho de la actora a gozar del beneficio tributario y por lo tanto, aplicar en las operaciones comerciales adelantadas, la tarifa del 14%, rechazó efectivamente tal

reconocimiento al imposibilitar la devolución del exceso pagado por concepto de impuesto sobre las ventas (…)” RECURSO DE APELACIÓN La U.A.E. DIAN apeló la decisión de primera instancia y solicitó que se revocara, para denegar las pretensiones de la demanda. En síntesis precisó: Que el fallo apelado es contradictorio con respecto a los hechos que fueron objeto de estudio en la vía gubernativa, toda vez que de ellos se puede concluir que la entidad procedió de conformidad con las normas aduaneras y tributarias aplicables al caso. Precisó que la solicitud de devolución fue presentada el 31 de julio del 2003, momento en que la mercancía importada había cambiado la modalidad, al pasar de importación temporal de largo plazo a importación ordinaria. Por esta razón, dijo, de conformidad con el Concepto 145 del 9 de agosto de 2000 “(…) es del caso aclarar que existe una excepción a la regla general mencionada, la cual ocurre cuando se importa temporalmente maquinaria pesada para industrias básicas, operación que en virtud a lo dispuesto en el artículo 428 literal e) del Estatuto Tributario, no causa impuesto sobre las ventas, a contrario sensu de lo que acontece cuando se modifican las declaraciones de este tipo de mercancías para dejarlas en libre disposición en el territorio nacional, es decir se cambia a importación ordinaria como en este caso en particular se causa el Impuesto sobre las ventas y es de estricto cumplimiento el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258-2 del Estatuto Tributario”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó sus alegatos de conclusión, en los que advirtió que no

existe contradicción alguna entre la decisión apelada y los hechos de la demanda. Indicó que el a quo hizo las precisiones que resultaban convenientes para delimitar el punto objeto de discusión. Destacó que en el fallo apelado se advirtió, expresamente, que no existía discusión alguna sobre el pago en exceso, pues fue un hecho aceptado por la DIAN. Además, que el fallo lo único que hizo fue reconocer la existencia de un hecho plenamente demostrado en el proceso administrativo, consistente en la liquidación de un impuesto sobre las ventas a una tarifa mayor a la que correspondía. La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que precisó que el hecho de que el importador cambie de modalidad de importación, sin demostrarla en el expediente, no le permite que posteriormente pretenda el reconocimiento de un saldo a su favor mediante una liquidación oficial de corrección, la cual resulta improcedente de acuerdo con el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999. Añadió que la devolución ordenada por el a quo no era procedente, toda vez que la exención de tributos aduaneros procedía en el momento de la nacionalización de la mercancía, debiéndose presentar los documentos necesarios que acrediten el derecho al beneficio. Dijo que al momento de la presentación y aceptación de las declaraciones de importación objeto de discusión, se liquidaron y pagaron los tributos correspondientes, lo cual implica que no existe un mayor valor liquidado por concepto de tributos aduaneros, ni un pago de lo no debido, como lo afirma la demandante, situación que hace improcedente la liquidación de corrección o la devolución solicitada.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe determinar si se ajustan a derecho los actos administrativos demandados, mediante los que la DIAN negó la devolución del IVA pagado por la importación de maquinaria pesada para industrias básicas. Para el efecto, la Sala debe resolver: i) Si está excluida del impuesto sobre las ventas la maquinaria pesada para industria básica importada con posterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, cuando esa importación se hace en virtud de un contrato con entidades públicas y, ii) Si es procedente la devolución del impuesto sobre las ventas, por pago de lo no debido, cuando con la solicitud de devolución se acredita que la maquinaria cumple los requisitos exigidos en la Ley, para gozar del beneficio Habida cuenta que conforme al caso concreto, las operaciones de importación de la maquinaria respecto de la cual se solicitó la devolución del impuesto sobre las ventas se hicieron en vigencia de los Decretos 1909 de 1992 y 2685 de 1999, la Sala analizará, en lo pertinente, las dos normas, para resolver los problema jurídicos planteados. El artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 establecía que el importador estaba obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, entre otros documentos, todos aquellos requeridos por normas especiales, con el fin de ponerlos a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así los requiriera. El literal e) del A