CE-76001-23-31-000-2004-05480-01(1518-07)-2010

REGIMEN DE TRANSICION – Ley 33 de 1985. Requisitos / PENSION DE JUBILACION – Reliquidación. Promedio de salario del último año. Factores La pretensión tendiente a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año se aplicará el régimen pensional que tuvo en cuenta la entidad demandada para el reconocimiento pensional. La prestación fue reconocida con 50 años de edad en aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual para efectos de la liquidación se aplicará el Decreto 1045 de 1978, norma que regía con anterioridad y que en su artículo 45 señaló los factores para la liquidación de cesantía y pensiones. La actora tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 16 de marzo de 1999 y el 16 de marzo de 2000, incluyendo los factores salariales enlistados en la norma transcrita, tales como, el sueldo mensual (incluye la prima técnica), la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacacional y navidad FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1045 DE 1998 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05480-01(1518-07)

Actor: AMPARO MOSQUERA MARTINEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Amparo Mosquera Martínez contra el Departamento del Valle del Cauca.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1332 de 6 de mayo de 2002, que le negó a la actora la reliquidación de la pensión de jubilación, 1497 de 28 de mayo de 2002 y 061 de 31 de enero de 2003 que desataron en forma negativa los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión inicial. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, pagarle las diferencias pensionales que resulten desde el momento en que empezó a devengar la pensión y las mesadas adicionales debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; darle cumplimento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 3753 de 29 de noviembre de 2001, el Departamento del Valle del Cauca reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación teniendo en cuenta para la liquidación el sueldo que devengó en ese ente

territorial cuando cumplió los 20 años de servicio y no el último percibido en la Contraloría General de la República. Teniendo en cuenta lo anterior le solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión con el último sueldo la cual fue negada a través de la Resolución No. 1332 de 6 de mayo de 2002. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación que fueron desatados mediante las Resoluciones Nos. 1497 de 28 de mayo de 2002 y 061 de 31 de enero de 2003, confirmándola en todas sus partes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 6 y Ley 33 de 1985, artículo 1. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del ente territorial demandado al contestar la demanda solicitó negar las pretensiones (fl.39). Es cierto que la pensión de la demandante se reconoció con el último sueldo devengado en el Departamento teniendo en cuenta los servicios prestados entre el 21 de marzo de 1969 y el 30 de abril de 1969, y del 6 de mayo de 1969 al 30 de mayo de 1994, para un total de 25 años, 2 meses y 5 días. El tiempo laborado en la Contraloría es posterior a la fecha en que la demandante cumplió 20 años de servicio en el ente territorial razón por la cual el reconocimiento estuvo a cargo total del Departamento, situación que sustenta la negativa de la reliquidación. La pensión de jubilación fue reconocida aplicando el régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 50 de edad, y se aplicó lo

dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2527 de 2000 “que no se le reconoció pensión por cuotas partes”. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda (fls. 142 a 157). Los empleados que al 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, cumplían con los requisitos pensionales dispuestos en la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que la prestación sea reconocida aplicando tal régimen, es decir que tiene un derecho consolidado a pesar de que sea reconocido con posterioridad a la fecha citada. En relación con los empleados que no reunían todos los requisitos pensionales para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero son beneficiarios del régimen de transición dispuesto en ésta y continuaron laborando, concluyó que tienen derecho a que la prestación sea reconocida y liquidada aplicando el régimen pensional anterior. Los actos demandados atendieron lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en materia de tiempo de servicio, cuantía y liquidación, y en cuanto a la edad aplicó la Ley 6 de 1945 por encontrarse en el régimen de transición establecido por las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985. Si bien es cierto la ley y la jurisprudencia han determinado que la pensión debe ser reconocida por la entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado el empleado al momento de cumplir la edad o la última a la cual haya estado vinculado, también lo es que no puede haber pronunciamiento sobre ese punto porque el acto de reconocimiento no fue demandado “como tampoco fueron

impugnadas las resoluciones que resolvieron negativamente la solicitud impetrada por la actora ante el ISS, tendiente a obtener de esa entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación”. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 158). Sustentó su inconformidad diciendo que la norma aplicable a su caso es el Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 27 dispuso el derecho a recibir una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año. El reconocimiento pensional se hizo aplicando los beneficios de los regímenes de transición dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, es decir, que se aplicó la edad de 50 años, pero no se liquidó conforme lo dispone ésta ultima norma, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En cuanto a la petición de reconocimiento pensional hecho ante el ISS éste respondió que no era la entidad competente para ello porque de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2527 de 2000, artículo 1, numeral 3, la competente es la entidad territorial donde el servidor haya cumplido 20 años de servicio, por tal razón envió la documentación al Departamento del Valle del Cauca. Como la demandante cumplió más de 24 años de servicio en el Departamento del Valle del Cauca fue ese ente territorial el que le reconoció la pensión, “pero ello no quiere decir que el reconocimiento se debe hacer con el salario que tenía al momento de retirarse del servicio del Departamento, sino como lo establecen todas las normas sobre el derecho a la pensión de vejez o

jubilación, teniendo en cuenta el promedio del salario del último año de servicio”. La pensión debe liquidarse con el último sueldo devengado en la Contraloría General de la República aunque los aportes a pensiones se hubieren hecho al ISS ya que el Departamento del Valle del Cauca puede solicitar esos dineros para financiar la pensión. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la señora Amparo Mosquera Martínez, tiene derecho a que el Departamento del Valle del Cauca le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el último sueldo devengado en la Contraloría General de la República, entidad donde adquirió el status pensional. Actos acusados

1. Resolución No. 1332 de 6 de mayo de 2002, expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional, del Departamento del Valle del Cauca, que negó la reliquidación de la pensión solicitada por la demandante argumentando que el tiempo laborado con la Contraloría General de la República fue posterior a la fecha en que cumplió los veinte años de servicio en el Departamento, razón por la cual la prestación fue reconocida con el último sueldo devengado en el ente territorial (fl. 2).

2. Resolución No. 1497 de 28 de mayo de 2002, expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional, del Departamento del Valle del Cauca, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes (fl. 4).

3. Resolución No. 061 de 31 de enero de 2003, expedida por la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Valle del Cauca, que resolvió en forma negativa el recurso de apelación (fl. 7).

De lo probado en el proceso Según copia de la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 16 de marzo de 1950 (fl.132). Por Resolución No. 04729 de 7 de junio de 2001, el Gerente del Seguro Social, Seccional Valle del Cauca, le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación argumentando que el Departamento del Valle del Cauca es el llamado a responder por la prestación por ser el último empleador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (fl.124). Contra la decisión anterior interpuso recurso de apelación que fue desatado a través de la Resolución No. 900624 de 28 de junio de 2004 confirmándola en todas sus partes. Mediante Resolución No. 3753 de 29 de noviembre de 2001, la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca, reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación a partir del 17 de marzo de 2000. El valor de la mesada pensional se fijó en $521.449.08, equivalente al 75% del último sueldo devengado por la actora en 1994, actualizado a la fecha de reconocimiento pensional (fl.80). La prestación fue reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, artículo 1, parágrafo 2, es decir, con 50 años de edad y teniendo en cuenta los servicios

prestados al Departamento entre el 21 de marzo de 1969 y el 30 de mayo de 1994. Mediante certificación expedida el 27 de febrero de 2001 por la Directora (E) de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios en esa entidad entre el 1 de junio de 1994 y el 16 de marzo de 2000, desempeñando como último cargo el de Jefe de Unidad Nivel Ejecutivo Grado 16, con una asignación de $2.671.178, que incluye la prima técnica. También percibió bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad. La demandante solicitó la reliquidación de la pensión mediante oficio radicado el 24 de octubre de 2001 en la Gobernación del Valle del Cauca. Para el efecto informó que luego de su desvinculación del ente territorial laboró en la Contraloría General de la República donde fue afiliada al ISS, entidad que deberá entregar el bono pensional al Departamento (fl. 75). ANÁLISIS DE LA SALA Se encuentra acreditado que la pensión de la demandante fue reconocida aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)

años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El parágrafo 2 de la norma en cita estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. La actora prestó sus servicios al Departamento del Valle del Cauca del 21 de marzo de 1969 al 30 de abril del mismo año, y del 6 de mayo de 1969 al 30 de mayo de 1994, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 15 años, 10 meses y 16 días de servicio. Por lo anterior, el Departamento del Valle del Cauca reconoció la prestación a partir la fecha en que la demandante cumplió 50 años de edad, es decir, 16 de

marzo de 2000 (fls.80 y 132). Liquidación pensional El monto pensional fue fijado en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, en los siguientes términos: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, también determinó que la pensión de jubilación equivale “al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. De conformidad con lo dispuesto en las normas citadas la pensión de jubilación de la demandante debió liquidarse con el 75% del promedio de salarios obtenidos en el último año de servicio, es decir el comprendido entre el 16 de marzo de 1999 y el 16 de marzo de 2000 (fl.11). Pese a lo anterior, el ente territorial liquidó la prestación teniendo en cuenta como último sueldo el pagado por esa entidad en 1994, actualizado para el 16 de marzo de 2000, fecha a partir de la cual fue reconocida la prestación por cumplir 50 años de edad. Si bien es cierto, en este caso no se cuestionó la competencia del Departamento del Valle del Cauca para reconocer la pensión de jubilación, también lo es que la reliquidación con el último salario devengado en otra entidad pública implica la utilización de los aportes realizados al ISS durante esa vinculación, para efectos de

financiar la prestación. En relación con éste tema, el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 determinó lo siguiente: “ARTICULO 18. El artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: "Artículo 44. Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y exservidores públicos con derecho a bono tipo B. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1296 de 1994, el ISS reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir del 1o. de abril de 1994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial. (…) En caso de que dicha pensión no pueda ser reconocida por el ISS por no haberse expedido el bono, y el servidor haya laborado durante todo su tiempo de servicios al Estado en la misma entidad territorial hasta el traslado al ISS, este Instituto trasladará, dentro del año siguiente, el valor de las cotizaciones de pensión de vejez para que la entidad territorial proceda al pago de la pensión. A dichas cotizaciones se les aplicará el rendimiento efectivo de las reservas del ISS durante el período de cotización, de acuerdo con las tasas descritas el parágrafo y del artículo 24, hasta la fecha en que se realice el pago efectivo. Igualmente, el ISS trasladará a la entidad que realizará el pago de la pensión toda la información que posea sobre el trabajador, incluyendo su historia laboral.”.

A su vez, el Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000, que reglamenta el artículo 17 de la Ley 549 de 19991, consagra lo siguiente: “ARTICULO 1º-Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: (…)

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo 1 Liquidación de los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales. público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

ARTICULO 2º-Solicitud de traslado de cotizaciones e información. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que

deba hacer el reconocimiento de la pensión, según el artículo anterior, solicitará a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral. Dicho traslado se deberá efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la solicitud. El monto a trasladar se determinará de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.”. En el sublite se encuentra demostrado que la demandante laboró durante 25 años en el Departamento del Valle del Cauca y se vinculó a la Contraloría General de la República a partir del 1 de junio de 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual realizó las cotizaciones para pensión en el ISS hasta el 16 de marzo de 2000. Lo anterior permite concluir que por ser el Departamento del Valle del Cauca el ente que reconoció la prestación, debió solicitarle al ISS la entrega de los valores cotizados por la actora entre el 1 de junio de 1994 y el 16 de marzo de 2000 para financiar el pago de la prestación que debió ser liquidada con el último sueldo devengado. En relación con la pretensión tendiente a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año se aplicará el régimen pensional que tuvo en cuenta la entidad demandada para el reconocimiento pensional.

La prestación fue reconocida con 50 años de edad en aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual para efectos de la liquidación se aplicará el Decreto 1045 de 1978, norma que regía con anterioridad y que en su artículo 45 dispone lo siguiente: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. De la norma en cita se concluye que la actora tiene derecho a que su pensión sea

reliquidada en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 16 de marzo de 1999 y el 16 de marzo de 2000, incluyendo los factores salariales enlistados en la norma transcrita, tales como, el sueldo mensual (incluye la prima técnica), la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacacional y navidad (fl.11). Por lo expuesto, el fallo apelado será revocado para en su lugar declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar la reliquidación pensional solicitada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revócase la providencia de 17 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Amparo Mosquera Martinez.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 1332 de 6 de mayo de 2002, 1497 de 28 de mayo del mismo año y 061 de 31 de enero de 2003, que le negaron la reliquidación pensional a la actora.

3. Condénase al Departamento del Valle del Cauca a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Amparo Mosquera Martinez, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 16 de marzo de 1999 y el 16 de marzo de 2000, incluyendo como factores salariales el

sueldo mensual (incluye la prima técnica), la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacacional y navidad (fl.11). Para financiar el pago de la prestación el ente territorial podrá solicitarle al ISS el traslado de las cotizaciones hechas entre el 1 de junio de 1994 y el 16 de marzo de 2000.

4. Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ