CE-76001-23-31-000-2004-0773-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Telecom: Legalidad de retiro debe controvertirse ante la jurisdicción ordinaria laboral / RETEN SOCIALJurisdicción competente para estudiar legalidad de retiro de trabajador oficial. Marco legal / PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - Improcedencia de la acción de cumplimiento para controvertir legalidad de retiro de trabajador oficial / TELECOM - Jurisdicción competente para estudiar legalidad de la decisión de retiro de trabajador oficial El impugnante solicita que se revoque la decisión de instancia para, en su lugar, ordenar a Telecom en Liquidación el cumplimiento de lo reglado en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 1º del Decreto 190 de 2003, en el sentido de ser incluido en el plan de protección especial para el no retiro del servicio denominado “retén social”, lo cual se traduce en el reintegro al cargo de auxiliar que venía desempeñando en la Gerencia Local de la entidad en el Municipio de Cartago, Valle del Cauca. La Sala estima que la acción es improcedente. Y ello es así porque la situación expuesta por el actor en la demanda, si bien la fundamentó en un incumplimiento de normas, obedece a un supuesto despido ilegal que debe ser debatido a través del ejercicio de otra acción, toda vez que la limitación auditiva que asegura padecer le otorgaba el derecho a permanecer en el cargo, en virtud del Programa de Renovación de la Administración Pública o “retén social”, creado por la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, y concordante

con la Ley 812 de 2003. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 prohíbe retirar del servicio en desarrollo del mencionado programa -entre otro grupo de personasa quienes tuvieran alguna limitación física, mental, visual o auditiva, y cumplieran una serie de requisitos igualmente descritos en la norma. Por su parte, el numeral 1.4 del artículo 1º del Decreto 190 de 2003, define qué se entiende por persona con tales limitaciones y explica en qué consiste cada una de ellas individualmente, dejando claro que para hacer efectiva la estabilidad laboral se requiere valoración médica de dicha circunstancia por parte de la entidad promotora de salud correspondiente y radicarla ante el jefe de personal o quien haga sus veces, de conformidad con el artículo 13 del citado decreto. Así las cosas, no se trata en este asunto de establecer si Telecom en Liquidación debe o no cumplir las normas invocadas en la demanda, sino que posiblemente la entidad las ha desconocido al desvincular al actor del cargo que ocupaba y, en esa medida, lo procedente es controvertir esa decisión ante la jurisdicción ordinaria -por tratarse de un trabajador oficialen ejercicio de la acción ordinaria laboral. Para satisfacer las pretensiones del actor, el juez de cumplimiento tendría que desbordar su competencia y desconocer la finalidad de la acción, para entrar a estudiar la legalidad de una decisión administrativa, además de establecer si aquél realmente cumplía con los requisitos legales para tener que haber sido incluido en el retén social y si por ello hubiera tenido que permanecer en el cargo que ocupaba en la entidad demandada. El demandante, entonces, cuenta con otro mecanismo judicial idóneo

y eficaz para formular sus peticiones, presentándose de esta forma la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento consagrada en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-0773-01(ACU)

Actor: MIGUEL BERNARDO MATTA MILLAN Demandado: TELECOM EN LIQUIDACION Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 7 de junio de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2004 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor Miguel Bernardo Matta Millán, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación, con el objeto de que se ordene a ésta última el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 1º del Decreto 190 de 2003, normas que considera desatendidas por la entidad demandada al no haberlo incluido dentro del plan de protección especial denominado “retén social”.

En la demanda, el actor narró los siguientes hechos: a) A partir del Decreto 2123 de 1992 cuando Telecom pasó de ser establecimiento

público para convertirse en una empresa industrial y comercial del Estado, el actor adquirió el carácter de trabajador oficial, luego de haber sido empleado público desde el 21 de junio de 1980. b) Fue desvinculado de la entidad mediante oficio No. 1758 del 31 de julio de 2003, actuación que califica de irregular y arbitraria por haber desconocido su derecho a ser incluido en el retén social en razón de su limitación física consistente en una disminución auditiva progresiva, según la valoración médica realizada en enero 20 de 2003. c) Solicitó la inclusión en el mencionado retén social el 22 de agosto de 2003 y el 22 de enero de 2004; el Director de la Unidad de Personal de Telecom en Liquidación contestó a la última de las peticiones con el oficio UPE-1693 del 11 de febrero de 2004, a través del cual le informó al actor que no cumplía con los requisitos para ser incluido aquél plan.

2. Respuesta del demandado El Director de la Unidad Jurídica de Telecom en Liquidación contestó la demanda

(fls. 49 a 53), y para el efecto manifestó que para ser incluido en el retén social el actor debía, en primer lugar, solicitar a la EPS a la que estuviera afiliado la expedición de un certificado del estado de invalidez y, en segundo lugar, formular una petición de inclusión ante la entidad aportando el acta de la junta de calificación de invalidez de la respectiva EPS, la cual debe reunir los requisitos indicados en los Decretos 692 de 1995 y 917 de 1999; sobre este punto, precisó que el documento aportado por el actor al proceso con el cual pretende demostrar

su limitación física es una remisión de un médico general a un especialista otorrinolaringólogo, que de ninguna manera constituye prueba de la invalidez. Señaló, además, que en caso de existir el certificado de invalidez debidamente suscrito, era física y jurídicamente imposible incluir al actor en el retén social, por cuanto el mismo terminó el 31 de enero del año en curso. Finalmente, argumentó que la pretensión iba encaminada al reintegro en un cargo y que ello implicaba gastos para la administración.

3. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de junio de 2004 (fls. 93 a 99), negó por improcedente la acción instaurada, por considerar que la obligación reclamada no era clara ni precisa debido a que debía analizarse si el actor cumplía una serie de requisitos para determinar si le asistía o no el derecho a ser incluido en el retén social, así como también porque el actor debió interponer la “correspondiente acción” ante la jurisdicción ordinaria.

4. La impugnación El actor estuvo inconforme con la decisión de instancia (fls. 103 a 104), y lo explicó alegando, principalmente, que el a quo realizó un “pírrico” análisis en la parte motiva de la sentencia que no guardaba congruencia con la parte resolutiva.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se

modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. El caso concreto El impugnante solicita que se revoque la decisión de instancia para, en su lugar, ordenar a Telecom en Liquidación el cumplimiento de lo reglado en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 1º del Decreto 190 de 2003, en el sentido de ser incluido en el plan de protección especial para el no retiro del servicio denominado “retén social”, lo cual se traduce en el reintegro al cargo de auxiliar que venía desempeñando en la Gerencia Local de la entidad en el Municipio de Cartago,

Valle del Cauca. El a quo negó por improcedente la acción instaurada sobre la base de considerar

que la obligación reclamada no es clara ni precisa, en tanto es preciso analizar si el actor cumple con los requisitos señalados por la ley para establecer si le asiste o no el derecho a ser incluido en el retén social; también encontró el a quo que el actor pudo formular su pretensión ante la jurisdicción ordinaria, en ejercicio de la acción correspondiente. La Sala estima que, efectivamente, la acción es improcedente. Y ello es así porque la situación expuesta por el actor en la demanda, si bien la fundamentó en un incumplimiento de normas, obedece a un supuesto despido ilegal que debe ser debatido a través del ejercicio de otra acción, toda vez que la limitación auditiva que asegura padecer le otorgaba el derecho a permanecer en el cargo, en virtud del Programa de Renovación de la Administración Pública o “retén social”, creado por la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, y concordante con la Ley 812 de 2003. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 prohíbe retirar del servicio en desarrollo del mencionado programa -entre otro grupo de personasa quienes tuvieran alguna limitación física, mental, visual o auditiva, y cumplieran una serie de requisitos igualmente descritos en la norma. Por su parte, el numeral 1.4 del artículo 1º del Decreto 190 de 2003, define qué se entiende por persona con tales limitaciones y explica en qué consiste cada una de ellas individualmente, dejando claro que para hacer efectiva la estabilidad laboral se requiere valoración médica de dicha circunstancia por parte de la entidad promotora de salud correspondiente y radicarla ante el jefe de personal o quien haga sus veces, de conformidad con el

artículo 13 del citado decreto. Así las cosas, no se trata en este asunto de establecer si Telecom en Liquidación debe o no cumplir las normas invocadas en la demanda, sino que posiblemente la entidad las ha desconocido al desvincular al actor del cargo que ocupaba y, en esa medida, lo procedente es controvertir esa decisión ante la jurisdicción ordinaria -por tratarse de un trabajador oficialen ejercicio de la acción ordinaria laboral. Para satisfacer las pretensiones del actor, el juez de cumplimiento tendría que desbordar su competencia y desconocer la finalidad de la acción, para entrar a estudiar la legalidad de una decisión administrativa, además de establecer si aquél realmente cumplía con los requisitos legales para tener que haber sido incluido en el retén social y si por ello hubiera tenido que permanecer en el cargo que ocupaba en la entidad demandada. El demandante, entonces, cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para formular sus peticiones, presentándose de esta forma la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento consagrada en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Al respecto, la Sala se ha pronunciado reiteradamente en los siguientes términos: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997.

“Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo.”2 Por todo lo anterior, la Sala reitera que es improcedente la acción instaurada y, en consecuencia, la decisión impugnada será modificada debido al error terminológico en que incurrió el a quo al “negar” por improcedente la acción, cuando lo que corresponde en estos casos es rechazarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de junio de 2004, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por el señor Miguel Bernardo Matta Millán contra Telecom en Liquidación. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA 2 Véase, entre muchas otras: Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-1756, sentencia del 1º de abril de 2004.