CE-76001-23-31-000-2004-0927-01(3653)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE DIPUTADO - Controversia sobre legalidad se tramita a través de la acción electoral. Caducidad / CADUCIDAD - Conteo del término en acción electoral / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede para obtener reconocimientos laborales derivados de una condición que no se obtuvo: elección como diputado / PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia de su reconocimiento fundado en condición que no se obtuvo: elección como diputado / PROCESO ELECTORAL - Ejercicio de la acción no es potestativo del demandante / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia. Ejercicio de acción que no corresponde. Caducidad de la acción electoral Por la naturaleza del acto acusado, de carácter electoral, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. De manera que existiendo esa acción especial, no puede la demandante escoger libremente una distinta como en este caso en que se propuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del mismo código. Las pretensiones de restablecimiento de carácter laboral formuladas por la demandante no son propias de la acción electoral, pero tampoco pueden dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la demandante, pues el acto que declaró la elección de diputados del Departamento del Valle del Cauca para el periodo 2004-2007 no implicó el desconocimiento de un derecho del que el demandante fuera titular en el

momento de la expedición del acto impugnado, que como consecuencia de su expedición le hubiera sido desconocido. Correspondía, entonces, ante la negativa del demandante de allanarse a lo ordenado por el Tribunal, considerar que se trata de una acción electoral, siguiendo la directriz jurisprudencial de esta Sala en la resolución de un caso similar al que aquí se plantea; además, que cuando se presentó la demanda ya había vencido el término de caducidad para la acción electoral, de veinte (20) días, establecido en el artículo 136.12 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, lo que permite decidir el recurso interpuesto, confirmando el auto impugnado, por caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA: Auto 3531 de 2 de septiembre de 2004. Sección Quinta.

Ponente: Darío Quiñones Pinilla. Actor: ana Raquel Espitia Rodríguez.

Demandado: Diputados del departamento de Córdoba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-0927-01(3653)

Actor: LUIS FERNANDO ORTEGA FERNÁNDEZ

Demandado: DIPUTADOS DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de julio de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó una demanda. I. El ciudadano Luis Fernando Ortega Fernández, actuando mediante apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, conforme a lo establecido en el artículo 85 del C.C.A., en demanda dirigida al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y presentada en la Oficina Judicial de Cali el 23 de marzo de 2004 (folio 53), solicita que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de los Diputados por la Circunscripción Electoral del Valle del Cauca para el periodo constitucional 20042007 proferido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (formulario E-26), de fecha 23 de noviembre de 2003. Como consecuencia de la anterior nulidad y conforme a la declaratoria de elección de los Diputados por el Departamento del Valle del Cauca, para el periodo constitucional 2004-2007, que realice el Tribunal del citado Departamento o el Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad electoral con radicación No. 2003 - 4384, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Asamblea y al Departamento del Valle del Cauca que reconozca y pague a favor del demandante todas las sumas de dinero correspondientes a honorarios, cesantías, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos que correspondan al cargo en el cual fue declarado

electo desde el 1º de enero de 2004 hasta el día en que tome posesión del cargo de Diputado, ajustando su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Para sustentar la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que propone, cita como referencia las sentencias del 24 de noviembre de 2002, exp. 2421, de esta Sala, y en la del 7 de febrero de 2002, Exp. 6745-01 de la Sección Segunda de esta Corporación. II. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 20 de abril de 2004 (folio 56), encontró que la demanda referida contenía una indebida acumulación de pretensiones, porque no tienen la conexidad exigida por la ley, y ordenó al demandante que la corrigiera, precisando el acto administrativo acusado. Señaló además el Tribunal que el poder otorgado es insuficiente para demandar a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca. La apoderada del demandante subsanó la deficiencia del poder otorgado, conforme a la observación del Tribunal, pero reiteró los términos de su demanda, advirtiendo que no existe una indebida acumulación de pretensiones, porque a través de ella pretende el restablecimiento de los derechos laborales de su representado, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo por el cual se vulneraron esos derechos, en el que se omitió declarar su elección como Diputado por el Departamento del Valle, y que el único mecanismo judicial con que cuenta para ello es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Advierte

que en la demanda se expuso que la nulidad del acto demandado depende de lo que se decida en el proceso de carácter electoral que se adelanta ante esta jurisdicción y que la negativa a la admisión y posterior trámite de la demanda que presenta implica violación del derecho fundamental del demandante de acceder a la justicia, y reitera que el fundamento jurisprudencial de su demanda es el expuesto en las providencias 2421 de esta Sección y 6745-01 de la Sección Segunda de esta Corporación, anteriormente citadas. III. Mediante el auto impugnado, del 9 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, porque dentro del término concedido para su corrección el demandante no la subsanó e insistió en que se le dé el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica una indebida acumulación de pretensiones. Agrega el Tribunal que con respecto a las pretensiones de carácter laboral, no está demostrado que el demandante hubiera elevado petición en tal sentido para que por el silencio administrativo negativo o por acto expreso se hubiera agotado la vía gubernativa. IV. El demandante en su recurso solicita que se revoque el proveído impugnado y se de a su demanda el curso que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reiterando los argumentos planteados con ocasión del auto de corrección de la demanda, en el sentido de que se fundamenta en el artículo 85 del C.C.A. que establece la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, y que se pretende el restablecimiento de los derechos de carácter laboral a favor del actor, que solo son viables una vez se declare la nulidad del acto por el cual se infringieron dichos derechos, y que el hecho de que dicho acto sea de carácter electoral no implica la existencia de una indebida acumulación de pretensiones. Igualmente considera que no procede el rechazo de la demanda con fundamento en que no se hubiera agotado la vía gubernativa, porque el acto demandado es de carácter general, notificado en estrados, contra el que no procede ningún tipo de recurso. Reitera que no existe mecanismo judicial diferente al señalado en su demanda para lograr que al demandante se le reconozcan los beneficios laborales dejados de pagar por la no declaratoria de elección como Diputado, y que de negarse su trámite se está violando su derecho fundamental de acceso a la justicia y cita nuevamente la jurisprudencia en que se fundamenta su demanda. V. Para resolver el recurso la Sala considera: La demanda que el Tribunal rechazó fue presentada por el ciudadano Luis Fernando Ortega Fernández, mediante apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque consideró que por el acto declaratorio de la elección de los veintiún (21) Diputados a la Asamblea del Valle del Cauca había sido vulnerado su derecho a pertenecer a la Duma, que conforme a la Constitución Política debe estar integrada por un número superior; pretende por lo tanto, que como consecuencia de la nulidad del acto electoral demandado, se restablezcan sus derechos subjetivos, de carácter laboral.

Pero por la naturaleza del acto acusado, de carácter electoral, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del C.C.A. De manera que existiendo esa acción especial, no puede la demandante escoger libremente una distinta como en este caso en que se propuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del mismo código. Las pretensiones de restablecimiento de carácter laboral formuladas por la demandante no son propias de la acción electoral, pero tampoco pueden dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la demandante, pues el acto que declaró la elección de diputados del Departamento del Valle del Cauca para el periodo 2004-2007 no implicó el desconocimiento de un derecho del que el demandante fuera titular en el momento de la expedición del acto impugnado, que como consecuencia de su expedición le hubiera sido desconocido. Correspondía, entonces, ante la negativa del demandante de allanarse a lo ordenado por el Tribunal, considerar que se trata de una acción electoral, siguiendo la directriz jurisprudencial de esta Sala en la resolución de un caso similar al que aquí se plantea.1 En esa oportunidad dijo la Sala: Advierte la Sala que la demanda presentada por la Señora Ana Raquel Espitia Rodríguez está orientada a obtener la satisfacción de dos pretensiones: La primera, la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de los Diputados para el Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2004 - 2007,

proferido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (formulario E-26, del 8 de noviembre de 2003). La segunda, que como consecuencia de esa declaración y con fundamento en la nulidad de elección de los Diputados por el Departamento de Córdoba para el periodo constitucional 2004-2007 que realice el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba y/o el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el número 2003-01590, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Asamblea y al Departamento de Córdoba reconocerle todas las sumas de dinero correspondientes a “… honorarios, cesantías, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social (pensiones, salud, seguro de vida) y demás emolumentos que correspondan al cargo en el cual fue declarado electo” desde el 1º de enero de 2004 hasta el día que tome posesión del cargo de diputado del Departamento. Teniendo en cuenta los hechos de la demanda y la naturaleza del acto acusado, para la Sala es claro que la primera de esas pretensiones solo puede obtener 1 Ver auto del 2 de septiembre de 2004, Exp. 3531. satisfacción mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, diseñada para controvertir la legalidad de los actos administrativos que declaran la elección, entre otros, de los miembros de las corporaciones públicas. En efecto, el Código Contencioso Administrativo tiene prevista en los artículos 227 y 228 la acción de nulidad de carácter electoral para controvertir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declara una elección o se haga un

nombramiento. De manera que existiendo esa acción especial, no puede la demandante escoger libremente una distinta de las que igualmente consagra el C.C.A. para la impugnación de actos administrativos –la de nulidad (artículo 84) y la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85)-. Las pretensiones de restablecimiento de carácter laboral como las formuladas por la demandante no son propias de la acción de nulidad de carácter electoral, pero tampoco pueden dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la demandante, pues el acto que declaró la elección de diputados del Departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007 no implicó para aquel la pérdida de esa calidad dado que para el momento de su expedición no la ostentaba; es decir que como consecuencia de la expedición del acto demandado aquel no perdió la investidura de diputado como para que válidamente pudiera pretender el restablecimiento del derecho que considera afectado”. No fue allegada con la demanda el acto acusado debidamente autenticado, como lo ordena el artículo 138 del C.C.A, ni su expedición fue ordenada por el Tribunal en atención a la solicitud previa (folio 42). Sin embargo, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2004, y la elección se efectuó el 26 de octubre de 2003, y el escrutinio general en que se declaró la elección de los Diputados del Departamento del Valle del Cauca, conforme a la ley, debió iniciarse el 28 de octubre siguiente y en todo caso los Diputados elegidos iniciaron su

periodo constitucional el 1º de enero de 2004, es obvio que cuando se presentó la demanda ya había vencido el término de caducidad para la acción electoral, de veinte (20) días, establecido en el artículo 136-12 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, lo que permite decidir el recurso interpuesto, confirmando el auto impugnado, por caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. VI.

Por lo expuesto se resuelve: Confírmase el auto del 9 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el cual se rechazó la demanda presentada por el ciudadano Luis Fernando Ortega Fernández contra el acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de los Diputados por la Circunscripción Electoral del Valle del Cauca para el periodo constitucional 2004-2007, pero por caducidad de la acción electoral.

Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario