CE-76001-23-31-000-2004-1077-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Telecom: Legalidad de retiro debe controvertirse ante la jurisdicción ordinaria laboral / RETEN SOCIALJurisdicción competente para estudiar legalidad de retiro de trabajador oficial. Marco legal / PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - Improcedencia de la acción de cumplimiento para controvertir legalidad de retiro de trabajador oficial / TELECOMJurisdicción competente para estudiar legalidad de la decisión de retiro de trabajador oficial Para la Sala es claro que una definición sobre la controversia que el demandante plantea en torno de su derecho, escapa al ámbito de la acción de cumplimiento. En efecto, de conformidad con el artículo 1º. de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 87 de la Constitución, cualquier persona puede ejercer esa acción ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa, pero no puede utilizarse como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el demandante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para decidir sobre el asunto. Y, precisamente, se encuentra demostrado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación adoptó una decisión de fondo sobre ese derecho, aunque en sentido adverso a su pretensión. De manera que el demandante podría ejercer la acción correspondiente ante la justicia ordinaria

laboral en orden controvertir esa decisión desfavorable a su pretensión y obtener del juez competente el reconocimiento del derecho que considera le asiste, circunstancia que en términos del artículo 9º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente la acción de cumplimiento. A través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos sino exigir que se respeten los existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. En ese orden de ideas, establecido que la acción de cumplimiento en estudio es improcedente por cuanto el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para exigir el reconocimiento del derecho que reclama en su favor, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-1077-01(ACU)

Actor: OSCAR ARMANDO ACEVEDO CORONADO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACION Procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 5 de junio de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Cuarta, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el señor Oscar Armando Acevedo Coronado.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El Señor Oscar Armando Acevedo Coronado ejerció la acción de cumplimiento

contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, en liquidación, con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en armonía con el Decreto 190 de 2003. BHECHOS Como fundamento de la acción, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º El 1º de febrero de 1984 se vinculó como empleado público a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom. En virtud del Decreto 2123 de 1992, esa empresa se transformó en industrial y comercial de Estado y sus empleados pasaron a ser trabajadores oficiales, tal como lo consagran los Estatutos de la Entidad (Decreto 666 de 1993). Mediante Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 se dispuso la supresión y liquidación de esa entidad, y el 26 de julio de 2003 se dio por terminado su vínculo contractual con esa entidad por supresión de plazas. 2º Para esa fecha contaba con 19 años, 5 meses y 25 días de servicio continuo e ininterrumpido a esa entidad. Para efectos de calcular el tiempo de servicio para la pensión, al mismo debe sumársele el periodo del servicio militar obligatorio que prestó entre el 16 de agosto de 1973 y el 30 de julio de 1975, para un total de 21 años, 1 mes y 9 días. 3º Cuando ingresó a trabajar Telecom tenía vigentes, y aún las tiene, las siguientes modalidades de pensión especial: - 20 años de servicio en cargos de excepción, sin consideración a la edad;

• 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad - 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad; - 25 años de servicio al Estado sin consideración a la edad; Nació el 22 de agosto de 1954, el 21 de agosto de 2004 cumplió 50 años de edad, y estuvo vinculado al Estado por mas de 20 años prestando sus servicios a Telecom. 4º Mediante Decreto 1615 de 2003 se dispuso la supresión y liquidación de Telecom. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 está referida al beneficio del retén social y a los servidores públicos a quienes se les aplica. El Decreto 190 de 2003, reglamentario de esa ley, ratifica esa prerrogativa e impide al Estado la posibilidad de despedir a quienes cumplan con los requisitos señalados en el mismo. 5º La decisión de dar por terminado el vínculo contractual con Telecom se le comunicó mediante oficio número 004 del 31 de julio de 2003, en el que además se le planteó que si “… considera que se encuentra amparado por el Plan de Protección Especial de que tratan el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, y/o goza con anterioridad al 24 de julio de 2003 de la garantía de fuero sindical, le solicitamos acreditar dicha condición y no tener en cuenta esta notificación”. 6º Insistió en su derecho y el 20 de octubre de 2003, el liquidador de Telecom le informó que no se encuentra amparado por esas normas, pues no cumple como servidor próximo a pensionarse. No tuvo en cuenta el Gerente Liquidador que en

esa entidad reposa su hoja de servicios donde aparece la constancia del tiempo en que prestó servicio militar obligatorio. Posteriormente, el 5 de febrero se negó su reclamación administrativa para que se le incluyera como beneficiario del retén social. Esa decisión se basa en una falsa motivación dado que desconoció el tiempo acreditado del servicio militar. El 12 de marzo de 2004 se resolvió el recurso de reposición que interpuso contra esa decisión y negó el de apelación.

2. CONTESTACION La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOMen liquidación intervino en la actuación por intermedio de apoderada, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con fundamento en los argumentos que se resumen así: Falta de jurisdicción.- Las pretensiones del demandante se sustentan en la discusión de derechos que deben ventilarse ante el juez competente, pues no aparece acreditada la existencia de una obligación clara, que sea de imperativo cumplimiento. La controversia planteada contiene un litigio que debe definirse ante la justicia ordinaria laboral.

Falta de los presupuestos de hecho y de derecho para ser beneficiario del retén social.- 1º El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 dispone que serán beneficiarios de la protección especial “… los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad, tiempo y servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”; 2º Los trabajadores de Telecom que están cobijados por régimen especial de pensiones son aquellos que (i) están cubiertos por el régimen de transición

consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) estaban vinculados a la planta de personal cuando Telecom se transformó en empresa industrial y Comercial del Estado. El artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo de 1996-1997 dispone que Telecom reconoce la pensión de jubilación a los trabajadores cobijados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, vinculados a la empresa antes de la vigencia del Decreto 2123, que reúnan las siguientes condiciones: - 20 años de servicio continuo o discontinuo y 50 años de edad; - 25 años de servicio sin consideración a la edad En términos del Decreto 1835 de 1994, en los cargos de ‘excepción’, se reconocerá el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio sin consideración a la edad. 3º El demandante no cumple ninguno de los requisitos anteriores para acceder a la pensión: No se encuentra dentro del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad, ni 15 de servicio (solo contaba con 38 de edad y 12 de servicio). No se encuentra dentro de la segunda modalidad, pues no cumple el requisito del tiempo de servicio. Y, de acuerdo con la certificación expedida por el Director de la Unidad de Personal, el cargo desempeñado no se encuentra dentro de los denominados ‘de excepción’. Improcedencia de la acción de cumplimiento.- En términos del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede cuando el afectado “… tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento

del acto administrativo …”.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó, por improcedente, la acción de cumplimiento ejercida por el Señor Oscar Armando Acevedo Coronado.

Como fundamento de esa decisión señala que son claras las disposiciones constitucionales y legales que precisan que esa acción está establecida para exigir el cumplimiento del ordenamiento jurídico existente, de donde se desprende que a través de la misma no es posible discutir derechos sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. Sostiene que el derecho que reclama el demandante se debe discutir ante la administración. Es en esa instancia que debe probar si reúne los requisitos para obtener el beneficio que consagra el artículo 12 de la ley 790 de 2002. Considera que la situación que plantea el demandante exige precisiones fácticas y jurídicas para su definición que no son procedentes a través de la acción de cumplimiento, pues existen acciones ordinarias pertinentes para dirimir el conflicto que se presenta.

4. LA IMPUGNACION El demandante, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Pretende que se revoque y, en su lugar, se emita un fallo totalmente favorable a su pretensión.

Afirma que el Tribunal soportó su decisión en la transcripción de unas normas y de un pronunciamiento del Consejo de Estado, desconociendo que la entidad demandada tiene en su poder la totalidad de las pruebas que fundamentan su derecho. Plantea que no se puede afirmar que la definición del asunto es ajena a

la competencia del juez constitucional porque lo que se exige es el cumplimiento de normas claras y concretas, expedidas con la finalidad de reconocer situaciones claras ante la ley. De otra parte señala que la Ley 393 de 1997 otorga la posibilidad de impartir a la demanda el trámite de la acción de tutela cuando se advierta la violación de un derecho fundamental. En este caso, sin mayor esfuerzo, se desprende la violación del derecho a la igualdad, pues Telecom no lo tuvo en cuenta para el ofrecimiento del Plan de Pensiones Anticipadas que ofreció a algunos de sus servidores en el mes de marzo de 2003 y que hizo efectivo a partir de abril del mismo año.

II. CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento. De la acción de cumplimiento. El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento

del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 desarrolló esa norma constitucional y en su artículo 1º señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas, que cumplan real y efectivamente deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso. Este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma es indispensable que ella contenga un mandato que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica. El asunto objeto de estudio El señor Oscar Armando Acevedo Coronado acude a la acción de cumplimiento para solicitar que se ordene a la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTELECOMen liquidación el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en armonía con el Decreto 190 de 2003, respecto del derecho que considera le asiste a que se le reconozca la protección especial de que trata esa disposición. Ocurre que mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso de la República dictó normas orientadas a la renovación y modernización de la administración pública

con el fin de garantizar un adecuado cumplimiento de los fines del Estado. El artículo 12 de esa ley, cuyo cumplimiento reclama el demandante, protege la permanencia en el empleo de los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que expresamente señala. Su contenido es el siguiente: “ARTICULO 12. PROTECCION ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” (el resaltado es de la Sala). El Decreto 190 de 2003, que reglamentó la Ley 790 de 2002, reiteró y desarrolló esa previsión en los artículos 12 y 13, y además, en su artículo 1º, numeral 1.5, definió al servidor público próximo a pensionarse como “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”. El demandante considera que le asiste el derecho a recibir la protección especial de que tratan esas normas, pues para el 26 de julio de 2003, fecha en que fue

retirado de Telecom en virtud del proceso de supresión y liquidación de esa entidad dispuesta por el Decreto 1615 de 2003, contaba con 19 años, 5 meses y 25 días de servicio continuo e ininterrumpido, término al que, además, se le debe sumar el periodo del servicio militar obligatorio que prestó entre el 16 de agosto de 1973 y el 30 de julio de 1975, para un total de 21 años, 1 mes y 9 días. Sin embargo para la Sala es claro que una definición sobre la controversia que el Señor Acevedo Coronado plantea en torno de ese derecho escapa al ámbito de la acción de cumplimiento. En efecto, de conformidad con el artículo 1º. de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 87 de la Constitución, cualquier persona puede ejercer esa acción ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa, pero no puede utilizarse como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el demandante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para decidir sobre el asunto. Dicho en otras palabras, mediante la acción de cumplimiento no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver sobre el reconocimiento de un determinado derecho. Y si ésta decide no reconocerlo, el afectado con esa decisión tendría a su alcance instrumentos judiciales para controvertirla y obtener del juez competente un pronunciamiento sobre el particular, para el evento de que se promueva el proceso que corresponda.

Y, precisamente, se encuentra demostrado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación adoptó una decisión de fondo sobre ese derecho, aunque en sentido adverso a su pretensión. En efecto, mediante oficio número 004518 del 29 de octubre de 2003, el Apoderado General de la Liquidación hizo saber al demandante que “… no cumple como servidor próximo a pensionarse con los requisitos establecidos en el Decreto antes mencionado” (folio 1). Posteriormente, por oficio número 1546 del 5 de febrero de 2004, la entidad le respondió una reclamación en el sentido de reiterarle que no cumple con los requisitos para pertenecer al plan de protección social en calidad de prepensionado (folios 14 y 15). Esa decisión fue ratificada por la entidad en oficio número 2820 del 12 de marzo de 2004, al resolver el recurso de reposición que contra la misma interpuesto el demandante (folio 19). De manera que el demandante podría ejercer la acción correspondiente ante la justicia ordinaria laboral en orden controvertir esa decisión desfavorable a su pretensión y obtener del juez competente el reconocimiento del derecho que considera le asiste, circunstancia que en términos del artículo 9º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente la acción de cumplimiento. A través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos sino exigir que se respeten los existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. El juez constitucional que conoce de esa acción no puede convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir el derecho que el demandante reclama. En verdad, “la naturaleza de la acción de cumplimiento la aleja de aquellas que se revisten de

un carácter declarativo de derechos. Lo que el constituyente quiso fue establecer un mecanismo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley o en el acto administrativo anterior, sobre los cuales no existe discusión o incertidumbre” (Sentencia C-638 de 2000, Corte Constitucional). En ese orden de ideas, establecido que la acción de cumplimiento en estudio es improcedente por cuanto el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para exigir el reconocimiento del derecho que reclama en su favor, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la, República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia del 18 de junio de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA