CE-76001-23-31-000-2005-00136-01(2120-07)-2010

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / ACTUALIZACION DE PENSION DE JUBILACION - Procede como factor de equidad / PENSION DE JUBILACION - Aplicación del ipc / MESADAS PENSIONALES - Prescripción trienal Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. En el caso objeto de examen, la prescripción trienal operó porque la pensión se reconoció a partir del 30 de julio de 1998 y el actor demandó el 24 de enero de 2005 la Resolución No. 00275 de 13 de mayo de 1998 que le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de julio del mismo año; luego, las mesadas pensionales reconocidas entre el 30 de julio de 1998 y el 23 de enero de 2002 se encuentran prescritas, reconociéndose solo las comprendidas a partir de esta última fecha en adelante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00136-01(2120-07)

Actor: JESUS MARIA ESCOBAR GUTIERREZ

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL

CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demandada incoada por JESUS MARIA ESCOBAR GUTIERREZ contra el Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 00275 de 13 de mayo de 1998 mediante la cual la Dirección General - Subdirección Administrativa y de Recursos Humanos de la entidad demandada reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de JESUS MARIA ESCOBAR GUTIERREZ, en cuanto señaló los montos devengados y el total de dicha prestación; pide se declare la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva que determinó que la suma a pagar por concepto de la pensión mensual es de $535.505.oo A título de restablecimiento del derecho solicita se de aplicación a la variación del Indice de Precios al Consumidor - IPC al salario promedio devengado durante el último año de servicios, entre la fecha de la desvinculación de la entidad y el día en que se reconoció el derecho a la pensión y al reajuste del valor de la correspondiente pensión mensual a partir del 30 de julio de 1998 y así sucesivamente hacia el futuro año tras año; dando cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante nació el 30 de julio de 1943. Se vinculó a al entidad demandada

desde el 29 de mayo de 1961 hasta el 31 de diciembre de 1994. Al cumplir el tiempo requerido para el otorgamiento de la pensión de jubilacióndiciembre 31 de 1994 - renunció al empleo que desempeñaba; y al completar la edad exigida por la Ley 33 de 1985 solicitó el reconocimiento de la prestación periódica. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca mediante Resolución No. 00275 de 13 de mayo de 1998, reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía de $535.505, a partir del 30 de julio de 1998. Para el reconocimiento de la pensión la entidad demandada tuvo en cuenta el salario promedio mensual devengado durante el último año a la fecha de la desvinculación (31 de diciembre de 1994), tomando el ingreso base de liquidación y los factores salariales, pero omitió actualizarlo a valor presente del momento en que nació el derecho prestacional (30 de julio de 1998). A algunos exempleados de la entidad, se les liquidó la pensión de jubilación actualizando los ingresos a la fecha de reconocimiento del derecho, en estricto cumplimiento de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En la actualidad la mesada pensional está en $962.669.04, muy inferior a la que corresponde conforme a la liquidación reajustada por el IPC - depreciación que afecta el ingreso móvil, del actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 25, 48, 53 y 373; 21 y 36 de la Constitución Política y Leyes 100 de

1993; y 33 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda ( fls. 210 a 219). Manifestó que el actor se encontraba en el Régimen de Transición de la Ley 33 de 1985 por haber cumplido más de 23 años de servicio al 29 de enero de 1985, razón por la cual se le aplica en materia de reconocimiento de pensión los requisitos de edad de la Ley 6ª de 1945, es decir cincuenta años de edad. Como lo ha dicho la Jurisprudencia del Consejo de Estado, el ajuste al valor de la pensión de jubilación, obedece al hecho de la constante y permanente devaluación de la moneda, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo cual la indexación es una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la C.N. EL RECURSO La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls.221 a 224), con el siguiente razonamiento: La situación con el grupo específico de exfuncionarios de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, es que se retiraron completando el requisito del tiempo de servicios - 20 años - en la misma entidad o en diferentes del Sector Público, derivando la aplicación del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el Decreto 2143 de 1995, en cuanto a la conservación del régimen legal previsto en las normas vigentes al momento del retiro, es decir, la Ley 33 de 29 de enero de

1985 y demás normas concordantes. Dicha norma consagra en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, como así se hizo. Es la misma entidad empleadora la que hace el reconocimiento de la pensión de jubilación, y por lo tanto debe dar aplicación a lo establecido en la normatividad que rige el caso, no consagrando dicho régimen legal que se aplique a las circunstancias específicas de este grupo de pensionados, la posibilidad de aplicar indexación al promedio del último salario devengado para efectos del cálculo de la cuantía de la pensión. Por lo que, quien invoca un Régimen de Transición lo que pretende es que no se palique una norma posterior, sino en forma integral aquella sobre la cual tenía una expectativa, que en este caso es el artículo 73 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, así como otras disposiciones de la misma norma que preveían el especial beneficio de recibir la pensión a los 55 años. De no aplicarse íntegramente esta norma y acudir a la Ley 100 de 1993, la pensión le hubiera correspondido al actor a los 60 años de edad. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Cuestión Previa.- En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado

mediante sentencia de 4 de agosto de 20101, unificó el criterio con relación a los factores salariales para la liquidación de pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985, que, igualmente da lugar a este litigio. “… a) Del principio de favorabilidad en materia labora l La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios2. Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es

la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el 1Exp. No. 0112-09 Actor: Luis Mario Valencia, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. … En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiando su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. … e) De los factores de salario para liquidar pensiones. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en

cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. … Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. …” Problema Jurídico.- Se contrae el presente asunto a determinar si el actor tiene derecho a que se actualice la base salarial de su pensión, conforme al Indice de Precios al Consumidor - IPC. Acto demandado.- Resolución No. 0275 de 13 de mayo de 1998 proferida por el Subdirector Administrativo y de Recursos Humanos de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por la cual le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación al actor a partir de junio 30 de 1998, en cuanto en el artículo primero de

la parte resolutiva determinó que la suma a pagar por concepto de la pensión mensual es de $535.505.oo De lo probado en el proceso.- Da cuenta igualmente el mismo acto, que el actor ingresó a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el 29 de mayo de 1961 y laboró allí hasta el 31 de diciembre de 1994. También que nació el 30 de junio de 1943 (fls. 2 y 3). Análisis de la Sala Parte la Sala del presupuesto de que el actor se encuentra gobernado por el ordenamiento que con anterioridad a la Ley 100 regía el Sistema Pensional de la Rama Ejecutiva del Poder Público (Ley 33/85), lo que no impide reconocer que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación, sino soslayar claros principios de equidad. Así lo ha sostenido la Sala3, donde se dijo además, que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. También dijo el mencionado pronunciamiento: “… Así, en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997 la Sala

Plena de la Corte Constitucional expresó: “... La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que este se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del articulo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que estas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.” Pero, aun más, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 previó que el ingreso base de liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor. Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el tribunal. En este sentido se pronunció la Corte

3 Sentencia de 24 de enero de 2008, Exp. No. 2227-06 Actor: Fabio Alberto Forero, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo allí “La Ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos...”. Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000, consideró: “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53 … Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para

disfrutar la pensión”. Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser mas que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son si no la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris-dictio no podría limitarse a la legis-dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el articulo 230 Superior, es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo leyes formales, si no todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, si no de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida el fallo recurrido, lo que hizo fue dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, si no

una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por si solo legitima la validez de la decisión del a quo. …” Concluyó argumentando que actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Del caso concreto y la prescripción trienal.- No es aplicable al sub lite, como lo sostiene el recurrente, lo dispuesto en los Decretos Nos. 1848 de 1969 y 2143 de 1995 en cuanto a la conservación legal previsto en las normas vigentes al momento de retiro, ni para efectos de determinar el ingreso base de liquidación; pues, como quedó probado el actor se retiró de la entidad el 31 de diciembre de 1994 (fl.2); en los considerandos del acto de reconocimiento de la pensión se estimó que la cuantía de la pensión de jubilación equivale al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios y el actor debe pagarla en proporción al tiempo servido a la entidad a la cual laboró durante los primeros 20 años, promedio mensual calculado con base en los factores de salario determinados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (fl. 2 vto). Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas

legales4. El actor podía expresar su inconformidad en cualquier tiempo, pues tratándose de un acto de reconocimiento pensional no opera el fenómeno de caducidad; otra cosa es que lo haga transcurridos tres años del reconocimiento, porque entonces lo que ocurre es la prescripción de las mesadas. En el caso objeto de examen, la prescripción trienal operó porque la pensión se reconoció a partir del 30 de julio de 1998 (fl.3) y el actor demandó el 24 de enero de 2005 (fl.45) la Resolución No. 00275 de 13 de mayo de 1998 que le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de julio del mismo año; luego, las mesadas pensionales reconocidas entre el 30 de julio de 1998 y el 23 de enero de 2002 se encuentran prescritas, reconociéndose solo las comprendidas a partir de esta última fecha en adelante. En este orden, la Sala confirmará la sentencia apelada pero por las razones aquí expuestas, excepto en cuanto ordenó el pago de las diferencias pensionales, a partir del 13 de mayo de 1998, que se revoca. En su lugar, se ordenará su pago a partir del 23 de enero de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase por las razones aquí expuestas la sentencia de 15 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las

súplicas de la demanda incoada por JESUS MARÍA ESCOBAR GUTIERREZ, excepto en cuanto ordenó el pago de las diferencias pensionales, a partir del 13 de mayo de 1998, que se revoca. En su lugar, se dispone: 4 Sentencia de 4 de marzo de 2010 Actor: Amparo Mosquera Martínez, Exp. No. 1518-07 M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ordénase el pago de las diferencias pensionales a partir del 23 de enero de 2002. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA