CE-76001-23-31-000-2005-00243-01(AP)-2007

ESPACIO PUBLICO - Definición; elementos constitutivos y complementarios: andenes y antejardines / ANDEN - Espacio público / ARBOL - Prevención de desastre previsible El espacio público viene definido en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 como: (…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se precisa que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran: (…). Así las cosas, tanto los andenes como los antejardines constituyen espacio público, respecto del cual el Estado tiene la obligación de resguardar y preservar al uso común, y a nivel territorial a los municipios, en pro de garantizar la libre y segura circulación peatonal por las respectivas zonas, así como su uso y disfrute para lo cual viene destinadas, de conformidad con su particular reglamentación. La existencia del árbol a que se refieren los hechos de la demanda viene acreditada en el expediente con el informe de la visita técnica practicada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – C.V.C., visible a folio 44, donde se precisa su ubicación exacta, se constata su estado de deterioro, y se advierte del riesgo que representa para la comunidad. INCENTIVO - No produce reconocimiento cuando la amenaza es propiciada por el actor u omite un deber mínimo

Con todo, cabe advertir que en sentencia del 3 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular radicada bajo el número 25000-2325-000-2003-01278-01, con ponencia del Consejero Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se dispuso que pese al amparo de derechos colectivos no resulta procedente el reconocimiento del incentivo a favor del actor si su amenaza o vulneración tiene como causa una situación irregular propiciada por este último. Esta sentencia resulta aplicable en el caso bajo estudio donde si bien al municipio le corresponde la preservación y restablecimiento del espacio público y la prevención de eventuales desastres previsibles técnicamente, al actor, como propietario del inmueble en cuyo andén está sembrado el árbol deteriorado que amenaza con desplomarse, y por lo tanto a su cargo, no se le puede desconocer que le asiste el mínimo deber de procurar las acciones necesarias para conjurar un eventual riesgo colectivo a partir de una situación particular, que además comenzó a configurarse desde agosto del año 2004 sin ninguna actividad de su parte, pese a que él mismo reconoce que sus vecinos comenzaron a exigirle solucionar el asunto. Por tanto, no es procedente reconocerle el incentivo económico que reclama.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00243-01(AP)

Actor: LEONIDAS FARFAN JIMENEZ Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 3 DE JUNIO DE

2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL

CAUCA. Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. LEONIDAS FARFAN JIMENEZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra el MUNICIPIO DE PALMIRA (VALLE), con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, consignados en los literales d) y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En el barrio Estonia del Municipio de Palmira (Valle), más exactamente en el

andén de la casa distinguida con el número 31 – 102 de la calle 45, propiedad del actor, existe un árbol de aproximadamente 8 metros de altura que, debido a su avanzado estado de deterioro pone en peligro tanto a los habitantes como a las viviendas del sector, especialmente al inmueble frente al que está sembrado.

2. A principios del año 2004 el árbol comenzó a secarse, razón por la cual se

inclinó hacia un lado y alcanzó a juntarse con las redes eléctricas. Aún así, continúa el peligro para los techos de las residencias vecinas, cuyos propietarios se sienten amenazados y le han reclamado al actor la solución del problema, bajo la creencia de que a él le corresponde procurarla.

3. A la fecha las probabilidades de que el árbol caiga han aumentado, pues sus raíces están brotando a la superficie, causando grietas en el andén que se extienden hacia la vivienda del demandante.

4. El árbol se encuentra en una zona muy transitada, tanto por peatones como por vehículos, y su caída podría causar lesiones o en el peor de los casos daños más graves.

I.2. PRETENSIONES. El actor persigue: “PRIMERA: Que se ordene al Municipio de Palmira (Valle) o a quien corresponda realizar la respectiva tala del árbol en aras de garantizarle la seguridad a los habitantes del sector.

SEGUNDA: Que se conforme un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Que de acuerdo con los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998 solicito que me sea otorgado el incentivo que por ley tengo derecho.”

II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

II. 1. EL MUNICIPIO DE PALMIRA (VALLE), a través de apoderada, contesta la demanda y se opone a la prosperidad de sus pretensiones.

Alega que el actor en ningún momento agotó el procedimiento establecido para llevar a cabo la tala de un árbol, pues en la Secretaría de Obras Públicas, Jefatura

de Parques y Zonas Verdes, no figura radicada queja alguna por parte de éste relacionada con el árbol que describe en su demanda, tal como se comunica en oficio del 16 de febrero de 2005. Advierte que de haberse presentado la queja correspondiente ya se hubiera procedido de conformidad, salvaguardando la integridad de los ciudadanos eventualmente afectados. Informa que una vez detectada por un ciudadano la existencia de un árbol que pueda llegar a causar agravio, éste debe inmediatamente solicitar, a sus costas, a la C.V.C. la práctica de visita ocular a fin de determinar las condiciones de la tala. Una vez verificada la inspección y precisada la viabilidad de la operación, dicha entidad expide la autorización respectiva con destino a la Secretaría de Obras Públicas – Sección Parques y Zonas Verdes para que se lleve a cabo la tala pretendida. Explica que al encontrarse establecido el anterior procedimiento por parte de la C.V.C., no le es dable actuar de manera independiente, menos aún cuando el demandante no acudió a solicitar ayuda sino que directamente ejerció la acción popular. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Estima que los argumentos planteados por el Municipio de Palmira (Valle) son de recibo en la medida en que no se puede predicar de la administración el conocimiento de hechos o situaciones que puedan poner en peligro a la comunidad cuando ésta no le ha brindado la información respectiva. Sin embargo recuerda que por mandato del artículo 10 de la Ley 472 de 1998 el ejercicio de las acciones populares no precisa en agotamiento previo de instancias

administrativas, aunque unas y otras no se excluyen entre sí. Advierte que en el plenario figura informe elaborado por un técnico ambiental de la C.V.C. en donde recomienda autorizar el apeo del árbol en cuestión debido a su estado necrótico, al punto que sus ramas o gajos pueden caer por su propio peso, lo cual constituye un riesgo inminente para transeúntes y demás. De ello infiere el grado de peligrosidad que reviste el árbol y la necesidad de talarlo. A fin de evitar un daño contingente, propósito de las acciones populares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, considera apropiado acceder a ordenar la tala del árbol a que se refieren los hechos. Desestima la concesión del incentivo porque si bien es cierto que con la tala del árbol se supera un peligro latente sobre la comunidad del barrio Estonia, no es menos veraz que el actor debió agotar los procedimientos previstos para llevar a cabo dicho cometido y en caso de ser desatendido el aviso por el Municipio de Palmira si ejercer la acción popular. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 3 de junio de 2005 resuelve: “1.- Acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.- Ordénase al Municipio de Palmira la poda del árbol ubicado en la dirección Calle 45ª 31-92 barrio Estonia, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de la presente providencia al Alcalde de Palmira. 3.- Ordénese la conformación de un comité de verificación de la

presente Sentencia conformado por la C.V.C., la Alcaldía de Palmira y la Junta de Acción Comunal del Sector de Estonia para que en término de un mes hagan un reporte sobre las actuaciones de la Administración Municipal.” IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor apela la sentencia de primera instancia con miras a obtener su revocatoria y pide que en su lugar se profiera un nuevo fallo donde no solo se tenga en cuenta las pretensiones ya reconocidas sino que se incluya el reconocimiento económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Sostiene que la misma providencia consigna que no es requisito para el ejercicio de la acción popular el agotamiento previo de la vía gubernativa, razón por la cual no se puede oponer con miras a la negación del incentivo que no acudió antes a las autoridades administrativas competentes, más aún cuando se encuentra probado el inminente peligro que se cierne sobre la comunidad ante la eventual caída de un árbol seco, de gran tamaño, ubicado en plena vía pública peatonal. Sostiene que la existencia de una sección de Parques y Zonas Verdes en el Municipio de Palmira impone que el ente territorial debe velar por el buen mantenimiento de dichas áreas, ejerciendo control sobre todo tipo de hechos que pueden poner en riesgo a la comunidad. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Las acciones populares son medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y tienen como finalidad evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio que se cierna sobre ellos, con ocasión de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los

particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer fines altruistas pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración debe probarse necesariamente para la procedencia del amparo. El actor le atribuye al Municipio de Palmira (Valle) la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto en el andén de la casa de su propiedad, distinguida con el número 31-102 de la calle 45, existe un árbol de aproximadamente 8 metros de alto que comenzó a secarse desde principio de agosto de 2004 y a la fecha de presentación de la demanda se encuentra en estado de avanzado deterioro, a punto de caerse sobre los techos tanto de su casa como de la viviendas vecinas o encima de cualquier transeúnte. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Carta Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. El espacio público viene definido en el artículo 5° de la Ley 9ª de 19891 como “...(…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas

para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y el disfrute colectivo.”. (Negrillas y subrayas fuera del texto). El Decreto 1504 de 19982, acoge en su artículo 2° la definición antes trascrita y en su artículo 3°, ibídem, precisa que comprende los siguientes aspectos: a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; 1 Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra – Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones.

2 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”. b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto. Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se precisa que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran: a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles;(…) d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas,

paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos;”. El Código Nacional de Tránsito Terrestre3, define al andén como la franja longitudinal de la vía urbana, destinada exclusivamente a la circulación de peatones, ubicada a los costados de ésta; concepto que se reproduce del Decreto 1344 de 1979, anterior Código Nacional de Tránsito Terrestre. Así las cosas, tanto los andenes como los antejardines constituyen espacio público, respecto del cual el Estado tiene la obligación de resguardar y preservar al uso común, y a nivel territorial a los municipios, en pro de garantizar la libre y 3 Ley 769 de 2002. segura circulación peatonal por las respectivas zonas, así como su uso y disfrute para lo cual viene destinadas, de conformidad con su particular reglamentación. La existencia del árbol a que se refieren los hechos de la demanda viene acreditada en el expediente con el informe de la visita técnica practicada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – C.V.C., visible a folio 44, donde se precisa su ubicación exacta, se constata su estado de deterioro, y se advierte del riesgo que representa para la comunidad. El referido informe, fechado el 26 de abril de 2005, es del siguiente tenor: “(…). Acatando lo dispuesto en el oficio señalado, se realizó inspección ocular con tal fin el pasado 22 de Abril, en compañía del asesor jurídico abogado IVAN TAMAYO AGREDO, encontrándose que el árbol objeto de la visita, no se encontró en la nomenclatura arriba mencionada, lo

que nos tomó un poco de tiempo como las averiguaciones del caso hasta que encontramos el árbol el cual se encuentra ubicado realmente en la calle 45ª frente a una casa de dos niveles demarcada con el número 31-92 de la ciudad de Palmira, donde fuimos atendidos por la señora Cecilia López, familiar del demandante, a la cual se le aclaró que la CVC como entidad ambiental dentro de su jurisdicción y competencia le corresponde emitir conceptos en todo lo que concierne a los recursos naturales renovables y el medio ambiente, entre otras; pero en ningún momento tomar la determinación de erradicar el árbol, ya que esto es de competencia de las autoridades municipales, y cuando son predios de propiedad privada le corresponde a su propietario, tenedor o poseedor. Se trata de un árbol adulto, denominado técnicamente como Acacia rubinia, en estado seco, defoliado, con severos ataques de xilófagos en la base del fuste, del cual surgen 3 brazos a la altura del pecho, altura total aproximada de 12 M, CAP de 2.20M, Diámetro de copa 8M. Se recomienda, autorizar el apeo del árbol en cuestión debido a su estado necrótico, en esta condición, el individuo, sus ramas o gajos pueden caer por su propio peso, lo cual constituye un riesgo inminente para transeúntes y demás. (Folio 44). (Negrillas y subrayas fuera del texto). En la fotografía que el demandante aporta como prueba se observa un árbol cuyas características y ubicación corresponden a las descritas en el informe anterior, sembrado frente a una casa de dos pisos, en un área de tierra existente

entre el bordillo que demarca la vía y andén peatonal. Los anteriores elementos de juicio resultan suficientes para acreditar no solo la presencia sino la ubicación y también el riesgo que corren los habitantes de la vivienda situada en la calle 45 No. 31–92 de la ciudad de Palmira, sus vecinos y los peatones y vehículos que transitan por el sector, como consecuencia de la existencia de un árbol que desde agosto de 2004 viene secándose y ahora se encuentra en avanzado estado de deterioro, necrótico como lo afirma la C.V.C., quien además recomienda su tala porque puede venirse al piso, a lo que contribuye su propio peso. Así las cosas, resulta necesaria la tala del árbol a que se refieren los hechos de la demanda tal como lo reconoció y ordenó el a-quo a la administración de Palmira (Valle), por cuanto precisamente al Municipio le compete preservar el uso y goce del espacio público y mantenerlo libre de obstáculos o riesgos que comprometan su destinación al uso común, lo cual se reafirma con la existencia en dicho ente territorial de una dependencia de Parques y Zonas Verdes, en la Secretaría de Obras Públicas Municipales, encargada, entre otros aspectos, de velar por el buen funcionamiento de los mismos, lo que le impone prevenir cualquier clase de riesgo previsible que pueda sobrevenir. Esta obligación del municipio no la enerva el hecho de existir un procedimiento administrativo a satisfacer por el interesado en casos como el estudiado, donde precisamente la administración de Palmira (Valle) opone como excusa la inobservancia por parte del actor del trámite previsto en la Secretaría de Obras

Publicas Municipales, Sección de Parques y Zonas Verdes. Al respecto, en este caso concreto, el Municipio de Palmira (Valle) en sus descargos, y el Jefe de Parques y Zonas Verdes de ese ente territorial en su declaración, sostienen que al detectarse la existencia de un árbol que pueda causar daño o agravio, cualquier ciudadano puede solicitar inmediatamente a sus costas, a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –C.V.C., la práctica de una visita ocular para determinar la viabilidad de la operación con miras a obtener la autorización respectiva. Una vez obtenido el permiso se presenta ante la Secretaría de Obras Públicas Municipales de Palmira, Sección de Parques y Zonas Verdes, para que ejecuten la labor. Empero el agotamiento de tal mecanismo o procedimiento administrativo mal puede esgrimirse como requisito previo y obligatorio para el ejercicio de la acción popular, pues la Ley 472 de 1998 no lo exige así, sino todo lo contrario, la presenta como un medio procesal de defensa de derechos e intereses colectivos de naturaleza principal. En consecuencia, dicho razonamiento tampoco puede convertirse en argumento para negar la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y así lo alega el actor al pedir por vía de apelación que se le reconozca. Con todo, cabe advertir que en sentencia del 3 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular radicada bajo el número 25000-2325-000-2003-01278-01, con ponencia del

Consejero Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se dispuso que pese al amparo de derechos colectivos no resulta procedente el reconocimiento del incentivo a favor del actor si su amenaza o vulneración tiene como causa una situación irregular propiciada por este último. Esta sentencia resulta aplicable en el caso bajo estudio donde si bien al municipio le corresponde la preservación y restablecimiento del espacio público y la prevención de eventuales desastres previsibles técnicamente, al actor, como propietario del inmueble en cuyo andén está sembrado el árbol deteriorado que amenaza con desplomarse, y por lo tanto a su cargo, no se le puede desconocer que le asiste el mínimo deber de procurar las acciones necesarias para conjurar un eventual riesgo colectivo a partir de una situación particular, que además comenzó a configurarse desde agosto del año 2004 sin ninguna actividad de su parte, pese a que él mismo reconoce que sus vecinos comenzaron a exigirle solucionar el asunto. Por tanto, no es procedente reconocerle el incentivo económico que reclama. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 1° de febrero de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE