CE-76001-23-31-000-2005-00626-01(1983-08)-2010

INDEMNIZACION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS A NIVEL TERRITORIAL – Exigibilidad. Reconocimiento Es evidente que la administración incumplió la obligación de legal de consignar la cesantía anual que le correspondía a la señora María Teresa Estrada de Ramírez. Pero este incumplimiento sólo es posible predicarlo desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculados a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado. En este orden, para quienes se encontraban vinculados con una entidad territorial antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 en dichas entidades territoriales, esto es, el 10 de agosto de 1998, el derecho a que su cesantía anual fuera consignada antes del 15 de febrero de la correspondiente anualidad, sólo podía reclamarse después del 10 de agosto de 1998 y la cesantía de la anualidad 1997 debía liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado. Sólo a partir de tal fecha, 10 de agosto de 1998, se puede entender que la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías en los fondos privados, aplica para los empleados públicos del orden territorial, ya que por tratarse de una sanción, no era acertado hacer una aplicación extensiva de tales normas. Así las cosas, la sanción

moratoria que la actora reclama se concreta en 43 días, tal y como lo determinó la primera instancia, en razón a que las cesantías proporcionales del año 1997 y las de la anualidad 1998, fueron consignadas al fondo privado escogido por la actora, el 30 de marzo de 1998, cuando tal consignación debió efectuarse a mas tardar el 15 de febrero de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTICULO 3

INDEMNIZACION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS A NIVEL TERRITORIAL – Prescripción Teniendo claro que a la actora le asistía el derecho al pago de la sanción moratoria por el incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se pregunta la Sala si se configuró la prescripción de este derecho por no haber sido reclamado en tiempo. La respuesta al anterior planteamiento debe necesariamente ser positiva, porque tal y como lo afirma el Tribunal y lo conceptúa el Ministerio Público, no puede la actora argumentar en defensa de su derecho, el desconocimiento de la omisión en la consignación de la cesantía, cuando se le había efectuado un reconocimiento parcial de este auxilio mediante Resolución No. 2337 del 18 de julio de 2000, época en la cual pudo percatarse del referido incumplimiento, más aún, cuando es una práctica usual que los fondos privados de pensiones y cesantías remitan mensual o trimestralmente al afiliado un reporte de los movimientos de sus cuentas de

cesantías, movimiento en el que se refleja no solo la ganancia o pérdida, sino también la fecha en que dicho fondo recibió los valores respectivos. Así las cosas, a juicio de esta Sala, para el caso particular, se verificó la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y en consecuencia la sentencia impugnada deberá ser confirmada en su integridad.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-00626-01(1983-08)

Actor: MARIA TERESA ESTRADA RAMIREZ

Demandado: MUNICIPIO DE CALI AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de noviembre de 2007, a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. La señora María Teresa Estrada Ramírez por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura

de que se declare la nulidad de los actos administrativos emitidos por el Municipio de Cali, constituidos por las Resoluciones Nos. SARH-GPE 1354 de septiembre 8 de 2004, SARH-GPE 1607 DEL 28 DE OCTUBRE DE 2004, SARAH 1035 DE DICIEMBRE 22 DE 2004, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Municipio de Cali el reconocimiento y pago del equivalente en salarios mínimos de 450 días de mora por la no consignación oportuna de las cesantías; la actualización de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., y el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 ibídem. Como fundamentos fácticos dice la actora que prestó sus servicios al Municipio de Cali en forma continua dependiente de la Secretaria de Gobierno Subsecretaría de Policía y Justicia, desde el 16 de enero de 1997 hasta el 30 de julio de 2004, en el cargo de Corregidora del Corregimiento de Golondrinas. Que en la fecha de su desvinculación radicó solicitud de pago de los conceptos laborales que le adeudaba el Municipio, ante lo cual la entidad emite la Resolución No. SARH-GPE -1354 del 8 de septiembre de 2004 en la que le reconoce cesantías y otros conceptos, por un valor de $3.929.675.00, por el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 al 30 de julio del mismo año.

Agrega la actora que revisados los movimientos de consignación en la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., encontró que la administración municipal no había efectuado oportunamente las consignaciones de las cesantías correspondientes a los años 1997 y 1998, pues para el año de 1997 la consignación la realizó el 30 de marzo de 1999 generándose 405 días de mora y para el año 1998 la consignación se realizó el 30 de marzo de 1999 con una mora de 45 días. Que la conducta asumida por la entidad territorial desconoce el mandato del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que ordena consignar antes del 15 de febrero del año siguiente el valor de la cesantía causada, en el fondo que el empleado elija, so pena de pagar a título de sanción, un día de salario por cada día de retardo. Que dicha sanción no le fue reconocida argumentado la entidad que su aplicación no podía ser automática. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Refiere la actora como desconocidos los artículo 13 superior y el artículo 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990. Señala la parte actora en el concepto de violación, que la administración municipal está condicionando el cumplimiento de la ley a la obligación del funcionario de demostrarle su buena o mala, hecho que no está determinado en la norma la cual de manera clara, precisa y perentoria señala la fecha límite de consignación del valor anual de la cesantía y las consecuencias pecuniarias que la consignación extemporánea genera a cargo del empleador y a favor del trabajador.

CONTESTACION A LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada en escrito visible a los folios 50 a 58, se opone a las pretensiones de la demanda. Como excepciones propone: - La de inepta demanda porque considera que si como lo argumenta la demanda, existió una actitud omisiva de la administración al no consignar oportunamente el valor anual de la cesantía, la acción procedente era la de reparación directa y no la de nulidad con restablecimiento. - La de prescripción que sustenta en el artículo 488 del Régimen Laboral, en el artículo 2513 del C.C. y en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dado que para la fecha de radicación de la solicitud de consignación de las cesantías proporcionales para los años 1997 y 1998, esto es, el 20 de septiembre de 2004, habían transcurrido más de tres años, lo cual torno la obligación en natural. Agrega que el hecho de haberse reconocido por la administración esta prestación, aún después de operar el fenómeno prescriptivo, no revive el término para reclamar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Para la entidad, la sanción que se reclama no es posible aplicarle para la vigencia que se reclama porque sólo después del 5 de agosto de 1998 es que el Gobierno Nacional fijó los lineamientos para que las entidades de derecho público dieran cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca –Sala de Decisióndecidió el 16 de

noviembre de 2007, declarar probada la excepción de prescripción alegada por el Municipio de Santiago de Cali y en consecuencia denegó las pretensiones formuladas por la señora María Teresa Estrada Ramírez (Fol. 72-82). Precisó el Tribunal que acorde con las pruebas recaudadas era evidente la mora en la que había incurrido la entidad terrritorial demanda, toda vez que los valores que por cesantías le reconoció a la señora Estrada Ramírez para los años 1997 y 1998, sólo fueron consignados en el respectivo fondo el 30 de mayo de 1999, por fuera del término concedido por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que debía cumplir la entidad territorial a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 concordante con lo dispuesto en el Decreto 1582 de 1998 que entró a regir el 10 de agosto de 1998, pues sólo a partir de esta fecha se puede entender que la sanción moratoria por falta de consignación oportuna de las cesantías en los fondos privados, aplica para los empleados públicos del orden territorial. En punto a la excepción de prescripción, adujo textualmente el Tribunal: “…En el caso concreto, la mora en la cual incurrió el municipio empezó a correr desde el día 16 de febrero de 1999 y la misma cesó el día 30 de marzo del mismo año, en virtud de lo cual estima la Sala que la solicitud del pago de la indemnización moratoria consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tuvo que hacerse a partir de dicha fecha y dentro de los tres (3) años siguientes, es decir, antes del 31 de marzo de 2002, so pena de que se

configurara el fenómeno de la prescripción de tal derecho como bien lo indica el Municipio de Cali en su defensa. No existe dentro del expediente prueba alguna de que la demandante haya solicitado a la administración municipal el pago de la indemnización moratoria en momento distinto a cuando recurrió por vía de reposición y en subsidio apelación la Resolución a través de la cual se le reconocieron las cesantías del año 2004, la cual fue expedida en virtud de la terminación del vínculo laboral con el Municipio de Cali. Esto, no obstante la existencia de la Resolución No. UTH-2337 de julio 18 de 2000, que autorizó el pago de un anticipo de cesantías, dentro de la cual conste que por las vigencias 1997 y 1998 el ente territorial le había consignado en

COLFONDOS S.A. (…)”.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN La demandante a folios 84 a 88 solicita se revoque la sentencia, porque en su criterio, el Tribunal no analiza el argumento de la demanda que hace alusión a la vulneración del derecho a la igualdad en la medida en que la administración demandada, con los mismos argumentos jurídicos reconoce el pago de la sanción moratoria a varios empleados y le niega ese mismo derecho a la actora. En cuanto a la aplicación del término de prescripción, refiere la impugnante que la norma en que se sustenta dicho término, no le resulta aplicable dado su carácter de empleada pública, aunado al hecho de haber conocido el incumplimiento en la consignación anual de sus cesantías, al término de la relación laboral y cuando el Fondo de Pensiones y Cesantías “COLFONDOS”, le certifica tal situación.

Con relación al tiempo de mora, afirma que son 405 días y no 43 días como lo señala la sentencia, porque le ley aplica desde el mismo momento de su publicación no pudiendo argumentar la entidad que la falta de reglamentación la exonera de tal obligación legal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A folios 103 a 112, la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme en su integridad el fallo recurrido. Luego de un recuento de la demanda y su contestación, precisa la agencia fiscal que la controversia gira en torno al derecho que le asiste a la demandante de percibir la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la posibilidad de aplicarle el término prescriptivo, frente a lo cual concluye que esta sanción se hizo extensiva a los empleados públicos del orden territorial, desde la fecha en que fue publicado el Decreto 1582 de 1998, por lo cual afirma que el Tribunal acierta cuando señala como término de mora, 43 días y no 405 como lo indica la accionante. Considera también el Ministerio Público que estuvo ajustada a la realidad procesal y a la normatividad reguladora del derecho, la aplicación del término prescriptivo, porque no puede aceptarse el argumento de la actora relativo a que sólo tuvo conocimiento de la mora en la consignación de su derecho anual de cesantías, al notificarse el acto que le reconoció de manera definitiva sus prestaciones, entre ellas la cesantía. Textualmente afirma la Procuradora Delegada: “…si en gracia de discusión se aceptara que la administración omitió el deber de

expedir el certificado anual contemplado en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, no se debe pasar desapercibido por el H. Consejo de Estado, que dentro de las pruebas obrantes e el plenario, aparece la Resolución UTH-2337 del 18 de julio de 2000, mediante la cual se le reconocieron unas cesantías parciales; es decir, allí pudo haberse dado cuenta del error; o, más aún al revisar los extractos que COLFONDOS S.A. debió remitir periódicamente; de tal suerte que, a pesar de que le asistía el derecho al reconocimiento de 43 días de mora, este está prescrito, (…) pues la actora elevó la solicitud para el reconocimiento de la mora, después de los 3 años, en que la sanción se hizo exigible; toda vez que es necesario tener en cuenta que los derechos que adquiere un trabajador, como producto de una relación laboral, no son eternos sino, que prescriben en tres años después de haberse causado o adquirido. (…)”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico. Se circunscribe en esta instancia, a determinar si se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que la actora reclama como empleada pública del orden territorial. En caso positivo, si tal y como lo declaró el Tribunal, se configuró la prescripción del derecho y en consecuencia deben negarse las pretensiones. De la petición en sede gubernativa y el contenido de los actos acusados. La demandante informa en el hecho 3 de la demanda (Fol. 20), que una vez fue

desvinculada de la administración municipal, radicó solicitud de pago de todos los conceptos laborales que se le adeudaban, incluyendo las cesantías definitivas. La anterior petición radicada el 30 de julio de 2004, originó pronunciamiento de la administración a través de los actos demandados, que la Sala describe a continuación: - Resolución No. 1354 del 8 de septiembre de 2004 “Por medio de la cual se reconoce una cesantía definitiva y otras prestaciones a favor de la señora MARIA TERESA ESTRADA RAMIREZ”. A través de este acto, la administración decide reconocer a la señora Estrada Ramírez por el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 al 30 de julio del 2004, la suma de $1.187.278 por concepto de cesantías. En la parte considerativa de este acto, la administración afirma que “dando cumplimiento a la obligatoriedad de consignar las cesantías a las personas que ingresaron a partir del 1º de enero de 1997, a la señora María Teresa Estrada Ramírez le fueron consignadas las sumas de $951.439, $1.306.897; $1.565.291; $1.710.121; $1.860.889; $1.953.422 y $2.070.209 en los Fondos Privados de Cesantías y Pensiones COLFONDOS, PORVENIR y BBVA HORIZONTE correspondiente a las vigencias 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 respectivamente…” (Fol. 1-2). - Resolución No. SARH-GPE 1607 del 28 de octubre de 2004 “Por la cual se

resuelve un recurso de reposición contra la resolución SARH-GPE-1354-08-092004” A través de este acto la administración se pronuncia de manera negativa frente al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales y que la recurrente fundamenta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, bajo el argumento de haberse dado cuenta de esta situación con la certificación expedida por el administrador del Fondo de Cesantías de la cual se infiere que sólo hasta el 30 de marzo de 1999 se realizó la consignación de la referida prestación (Fol. 4 a 8). La administración sustentó la negativa argumentando que: “…sólo hasta después de AGOSTO 5 DE 1998, el Gobierno Nacional fijó los lineamientos para que las entidades de derecho público, dieran cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, en otras palabras, solamente después de ser reglamentada la citada ley, se conocieron las normas jurídicas que regularán el procedimiento que los Entes Estatales debían seguir en los eventos indicados en las mismas. Es claro entonces, que durante la vigencia fiscal de 1997 y hasta el mes de agosto de 1998, lo normado por la ley, no podía aplicarse en ausencia de la reglamentación mencionada. (…) Que en virtud de lo expresado sobre la fecha en que se reglamento la Ley 344 de 1996, sólo a partir del año 1999 se dio aplicación al DECRETO REGLAMENTARIO No. 1582 de agosto 5 de 1998, esto es, la consignación de la cesantía anual correspondiente dentro del plazo fijado por la ley en los Fondos de

Cesantía escogidos por los funcionarios. Que el Municipio de Santiago de Cali, consignó oportunamente las vigencias 1999 y 2000 en los Fondos Privados de Cesantías “PORVENIR” y “COLFONDOS” respectivamente, no ocurriendo lo mismo con la fracción de anualidad 1997 y año 1998, vigencias éstas que fueron consignadas de manera global sólo hasta el 30 de marzo de 1999 (…) por razones de retraso en la tramitación presupuestal, toda vez que el registro (o sea la reserva) fue tramitado por la Administración Central Municipal desde febrero 12 de 1999, lo que significa que su retardo no es producto de la mala fe del empleador, en este caso, el Municipio de Santiago de Cali. Lo anterior evidencia también la ausencia de actuaciones fraudulentas por parte de la administración municipal, requisito previsto por la jurisprudencia para predicar la presencia de mala fe, la cual está ausente en el caso sub lite.(…)”. - Resolución No. SARH 1035 de diciembre 22 de 2004 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. Al desatar el recurso la administración confirma las Resolución No SARH-GPE-1354 del 8 de septiembre de 2004 por medio la cual se reconocen unas cesantías definitivas y otras prestaciones a la señora María Teresa Estrada Ramírez. Para la anterior decisión la administración argumentó que la indemnización moratoria tiene su origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un Fondo autorizado el auxilio de cesantía, pero su imposición está condicionada al examen o apreciación de los

elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guían la conducta del empleador. Bajo el anterior argumento consideró que no existiendo prueba fehaciente que demuestre la mala fe de la administración, no es dable autoaplicarse una medida sancionatoria – no automática. (Fol. 9 a 10). Marco normativo y jurisprudencial. La sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía de trabajadores en los fondos privados, está consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en los siguientes términos: “…El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”. Este régimen anualizado de cesantías se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el

Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de Agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Artículo 13 cuyo tenor literal es el que a continuación se transcribe: “…ARTICULO 13 Ley 344 de 1996: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”. Por lo tanto es desde la entrada en vigencia de la norma reguladora del régimen anualizado de cesantías para las entidades territoriales, que se puede aplicar la sanción a la entidad que incumpla con la obligación de consignar el valor de esta prestación en los fondos privados dentro del término legal, dado que por tratarse de normas que consagran sanciones no es viable su aplicación extensiva. El citado Decreto Reglamentario 1582 de 1998 respecto de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen anualizado

de cesantías, consagró en su artículo 3º lo siguiente: “…En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Bajo este marco normativo abordará la Sala el estudio y solución del problema jurídico planteado por el recurrente. Análisis de los argumentos en que se sustenta el recurso. Para el presente evento, según la demanda, la actora pretende el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna del valor anual de su cesantía. Sanción que el a quo le negó a la demandante por haberse configurado la prescripción del derecho.

De lo que resultó probado: La vinculación laboral y el retiro del servicio de la actora. Según se infiere del documento anexo al folio 7 del cuaderno de pruebas del demandante, la actora ingreso al servicio del Municipio de Cali en el cargo de

Corregidor de Golondrinas, el 16 de enero de 1997 según Decreto No. 2295, ocupando este cargo hasta la fecha de su retiro el 30 de julio de 2004. En este mismo sentido la Dirección de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali certifica el tiempo laborado por la señora María Teresa Estrada Ramírez, en la Secretaría de Gobierno, Convivencia y Seguridad como Corregidor, desde el 16 de enero de 1997 hasta el 30 de julio de 2004. El reconocimiento del auxilio de cesantía. Afirma la actora que una vez fue desvinculada de la administración solicitó el reconocimiento y pago de sus prestaciones, incluyendo las cesantías definitivas y que ante tal solicitud la entidad emite los actos que hoy se demandan, reconociendo el valor de la cesantía correspondiente al período 1º de enero de 2004 al 30 de julio de 2004. Afirma que los valores correspondientes a sus cesantías por las vigencias 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 fueron consignados en los fondos privados. Que tal consignación se efectúo para las vigencias 1997 y 1998, de manera extemporánea, pues según se deduce de la certificación suscrita por el Fondo de Pensiones y Cesantías “COLFONDOS”, al cual se afilio la actora el 28 de Febrero de 1999, la consignación la efectúo la alcaldía de Santiago de Cali el 30 de marzo de 1999 (Fol. 14), cuando dicha consignación debió realizarse a más tardar el 15 de febrero de 1999 para el año de 1998 y del 15 de febrero de 1998 para el año de

1997. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, es evidente que la administración incumplió la obligación de legal de consignar la cesantía anual que le correspondía a la señora María Teresa Estrada de Ramírez. Pero este incumplimiento sólo es posible predicarlo desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculados a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado. En este orden, para quienes se encontraban vinculados con una entidad territorial antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 en dichas entidades territoriales, esto es, el 10 de agosto de 1998, el derecho a que su cesantía anual fuera consignada antes del 15 de febrero de la correspondiente anualidad, sólo podía reclamarse después del 10 de agosto de 1998 y la cesantía de la anualidad 1997 debía liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado. Sólo a partir de tal fecha, 10 de agosto de 1998, se puede entender que la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías en los fondos privados, aplica para los empleados públicos del orden territorial, ya que por tratarse de una sanción, no era acertado hacer una aplicación extensiva de tales normas. Así las cosas, la sanción moratoria que la actora reclama se concreta en 43 días,

tal y como lo determinó la primera instancia, en razón a que las cesantías proporcionales del año 1997 y las de la anualidad 1998, fueron consignadas al fondo privado escogido por la actora, el 30 de marzo de 1998, cuando tal consignación debió efectuarse a mas tardar el 15 de febrero de 1999. Teniendo claro que a la actora le asistía el derecho al pago de la sanción moratoria por el incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se pregunta la Sala si se configuró la prescripción de este derecho por no haber sido reclamado en tiempo. La respuesta al anterior planteamiento debe necesariamente ser positiva, porque tal y como lo afirma el Tribunal y lo conceptúa el Ministerio Público, no puede la actora argumentar en defensa de su derecho, el desconocimiento de la omisión en la consignación de la cesantía, cuando se le había efectuado un reconocimiento parcial de este auxilio mediante Resolución No. 2337 del 18 de julio de 2000, época en la cual pudo percatarse del referido incumplimiento, más aún, cuando es una práctica usual que los fondos privados de pensiones y cesantías remitan mensual o trimestralmente al afiliado un reporte de los movimientos de sus cuentas de cesantías, movimiento en el que se refleja no solo la ganancia o pérdida, sino también la fecha en que dicho fondo recibió los valores respectivos. Así las cosas, a juicio de esta Sala, para el caso particular, se verificó la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y en consecuencia la sentencia impugnada deberá ser

confirmada en su integridad. Finalmente y frente al argumento de la actora de habérsele vulnerado el derecho a la igualdad en cuanto la entidad reconoció la sanción por consignación tardía de las cesantías a otros empleados que se encontraban en idénticas condiciones, ha de decir la Sala que si bien al expediente fueron aportados los actos de reconocimiento de dicha sanción, es claro que a pesar de tratarse de igual derecho frente a situaciones similares, más no idénticas, existe un presupuesto que imposibilita el reconocimiento a la demandante y que no es otro que la verificación de la prescripción trienal. Téngase en cuenta que de las resoluciones de reconocimiento de la sanción moratoria a los empleados señalados por la actora, se evidencia que la petición de pago se elevó de manera oportuna, dentro de los tres años siguientes al reconocimiento del derecho principal, actividad que también pudo ejercer la actora en tiempo, al momento en que le fue reconocido el auxilio parcial de la cesantía y en el que según se lee en la Resolución 2337 de 2000, se incluyeron los valores que habían sido consignados en el Fondo de Cesantías