CE-76001-23-31-000-2005-02725-01-2010

APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA – Por incumplimiento del régimen de importación temporal para reexportación. Decreto 2685 artículo 156 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación de nueva legislación. Decreto 4136 de 2004 / DECRETO 4136 DE 2004 - Excluyó la importación temporal a largo plazo para reexportación La Sala no encuentra en él nada que se oponga a los fundamentos jurídicos y conclusiones del a quo sobre el punto de la aplicación de la norma más favorable en el presente caso, sino que por el contrario, contiene disposiciones que resultan concordantes con tales fundamentos, de modo que en lugar de desvirtuarlos, no hace más que reforzarlos, puesto que es armónico con la interpretación que el a quo hace del numeral 1.14 del artículo 502 del mismo decreto, en tanto entiende que excluyó de la medida de decomiso la importación temporal a largo plazo para reexportación, al establecer que procedía la aprehensión y el decomiso de la mercancía cuando esta fuera “importada temporalmente a corto plazo para reexportación”. Esa armonía obedece a que el artículo 482-1 cuya consideración pide el memorialista, no contempla la aprehensión y el decomiso en los eventos que prevé como constitutivos de infracción aduanera en el régimen de importación temporal para reexportar en el mismo estado, y en lugar de una y otra lo que establece son sanciones pecuniarias o multas directas, y no en reemplazo.

SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa De Telecomunciaciones De Palmira – Telepalmira S.A. ESP en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, presentó demanda tendiente a obtener la nulidad de los actos mediante las cuales la División de Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas de Cali, le impuso y confirmó una sanción del 200% del valor de la mercancía en reemplazo de su aprehensión. El Tribunal Administrativo del Valle de Cauca accedió a las pretensiones de la demanda. La Sala confirmó la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 482-1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 – ARTÍCULO 502 – NUMERAL 1.14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02725-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNCIACIONES DE PALMIRA TELEPALMIRA

S.A. ESP Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – DIAN, parte demandada en el proceso, contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada en su contra.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La EMPRESA DE TELECOMUNCIACIONES DE PALMIRA – TELEPALMIRA S.A.

ESP demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, a la Nación – U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones PrimeraDeclarar la nulidad de los siguientes actos: - Requerimiento No. 050701210045000 445 de 9 de julio de 2004, del Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cali, en el que propuso la imposición de una multa del 200% del valor de la mercancía en reemplazo de aprehensión. - Resolución No. 05064ª20040668 0597 del 17 de noviembre de 2004, mediante la cual la División de Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas de Cali reiteró la imposición de la sanción del 200% del valor de la mercancía en reemplazo de su aprehensión. - Resolución No. 05 82 72 00001250 de 3 de marzo de 2005, notificada el 8 de marzo de 2005, mediante la cual la División Jurídica de la Administración de Aduanas de Cali resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la determinación de imponer una sanción a TELEPALMIRA por tres mil setecientos ochenta y nueve millones cuatrocientos ochenta y dos mi trescientos sesenta pesos ($ 3.789.482.360.oo) M/Cte., equivalente al 200% del valor de las mercancías, en reemplazo de su aprehensión.

Segunda.- Si para el tiempo en que se vaya a proferir el fallo de fondo, ha pagado la sanción impuesta, condenar a la entidad demandada a pagarle la suma anotada, por concepto de daño emergente, más el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del monto pagado, así como el lucro cesante que se genere, equivalente a los intereses comerciales que se lleguen a causar, y demás perjuicios morales y materiales que resulten de dicha sanción. Igualmente, que se condene en costas a la parte demandada. 1. 2. Los hechos Como tales se hace un recuento de la actuación administrativa que dio lugar a los actos demandados, la cual tuvo como antecedente inmediato la declaración de incumplimiento del régimen de importación temporal de largo plazo (leasing) de una mercancía importada por la actora bajo ese régimen; declaración que se dio mediante la Resolución 304 de 5 de agosto de 2002, de la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cali, en la que también se ordenó hacer efectiva la póliza de seguros de cumplimiento que ampara las obligaciones de ese régimen. Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y una vez en firme la citada resolución, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cali solicitó a la actora, mediante oficio 0769 de 13 de mayo de 2004, informar la situación en que se encontraba la mercancía importada y ponerla a su disposición en virtud del artículo 156 del Decreto 2685 de 1999. Ante la mencionada solicitud, la actora pidió a la autoridad aduanera que

suspendiera cualquiera actuación hasta tanto hubiera sentencia sobre la aludida resolución y las que la confirmaron en vía gubernativa, en razón a que había iniciado acción contencioso administrativa contra ellas, al tiempo que le informó que la mercancía correspondía al 16% de la infraestructura instalada para el servicio de telefonía pública a 11.000 usuarios en el municipio de Palmira y su área de influencia y que trasladarla de su actual ubicación los privaría de tal servicio. No obstante lo anterior, con desconocimiento de los argumentos de la actora, se le hizo el requerimiento objeto de la presente demanda, el cual fue seguido de las resoluciones que también se piden anular en la presente acción. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación. Indica como infringidos los artículos que aparecen invocados en los siguientes cargos: 1.3.1.- 150, 156 y 502 del Decreto 2685 de 1999, modificados por el Decreto 4136 de 2004; 503, 520 y 482 -1 del Decreto 2685 de 1999; 84 del C.C.A. y 29, 84 y concordantes de la Constitución Política, porque antes de que se expidieran los actos acusados, en especial el que resolvió el recurso de reconsideración, regían nuevas normas del régimen de importación temporal de largo plazo, que excluyeron del régimen sancionatorio la aprehensión y decomiso de las mercancías y, por ende, la imposición de la multa del 200% de su valor en reemplazo de la aprehensión y decomiso. La nueva regulación, dada por el artículo 482-1, modificado por el artículo 15 del

Decreto 4136 de 2004, reemplazó la sanción de aprehensión y decomiso o la multa del 200% del valor de la mercancía en sustitución de la aprehensión y decomiso de la misma, por una multa equivalente de siete (7) salarios mínimos legales, y la vigencia de esa disposición empezó a partir del 14 de diciembre de 2004, fecha de la publicación del Decreto 4136. Ella debió aplicarse en sustitución de la que regía antes, en virtud del mandato dado en el artículo 520 del Decreto 2695 de 1999, según el cual la autoridad aduanera debe aplicar la nueva norma que favorezca al interesado, si ha sido expedida antes de que se expida el acto administrativo que decide de fondo, aunque no se hubiere mencionado en la respuesta al requerimiento especial aduanero. Ese principio es reiterado por el artículo 18 del Decreto 4136 de 2004. Así las cosas, por no haberse aplicado las nuevas disposiciones, favorables a la actora, la Resolución 05 82 72 00001250, notificada el 8 de marzo de 2005, es violatoria del ordenamiento jurídico, por lo cual está viciada de nulidad.

2. Contestación de la demanda La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda y, después de contestar los hechos en que ésta se fundamenta, hace una exposición de las normas aplicables al asunto y con base en ella concluye que siendo la declaración de importación temporal la que establece el plazo de la modalidad, es forzoso concluir que éste debe contarse a partir de la presentación de la declaración en

Bancos, y que en este caso la mercancía se encontró en situación de ilegalidad en territorio nacional, por lo que se entiende vencido el referido término temporal de largo plazo, sin que se hayan cancelado los tributos aduaneros o cuando se haya incumplido cualquiera de las obligaciones inherentes a esta. Que en este caso no se ha demostrado la terminación del régimen, ni la entrega de la mercancía, por lo cual se debió imponer la multa en contra de la actora. Propuso la excepción de no presentación de los actos acusados y demás documentos, tales como el que soportó la aplicación del régimen de importación temporal de las mercancías en arrendamiento. Concluye diciendo que la actuación enjuiciada se ajustó a derecho y dando aplicación a las normas aduaneras pertinentes y cumpliendo el procedimiento debido.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal reseñó la situación procesal, con base en la cual negó la excepción propuesta por no corresponder a la realidad procesal, ya que los actos acusados sí fueron aportados en debida forma.

En cuanto a los cargos de la demanda hace un repaso de la transición normativa concerniente al régimen de importación temporal a largo plazo (leasing) y la comparación de los textos pertinentes, para concluir que la actuación administrativa objeto de estudio se inició bajo las regulaciones del Decreto 2685 de 1999 antes de la reforma del Decreto 4136 de 2004, y que a la luz de la misma (artículo 156 del Decreto 2685) la DIAN encontró que no se había demostrado la terminación de la

importación temporal de la mercancía importada por TELEPALMIRA S.A. E.S.P., por lo que consideró que conforme al artículo 502, numeral 1.14 del Decreto procedía la aprehensión y decomiso de la mercancía ante el incumplimiento del régimen de importación temporal para reexportación por parte de esa empresa, pero que ante la imposibilidad de la aprehensión de la mercancía procedió a dar aplicación a su artículo 503, por tanto le impuso la sanción del 200% del valor en aduanas de la mercancía. Que no obstante lo anterior, en el transcurso de dicha actuación administrativa, más exactamente entre la interposición del recurso de reconsideración, 13 de diciembre de 2004, y la decisión de éste, 3 de marzo de 2005, notificada el 13 de marzo de 2005 por correo, ocurrió una modificación a la normatividad aplicada por la entidad mediante el Decreto 4136 de 2004, consistente en que el artículo 502, numeral 1.14, dispuso que procedía la aprehensión y el decomiso de la mercancía cuando esta fuera “importada temporalmente a corto plazo para reexportación…” Que así se puede deducir que la nueva norma excluyó la importación temporal a largo plazo para reexportación, que es el modelo de importación que amparaba las mercancías importadas por TELEPALMIRA S.A. E.S.P., y siendo ello así, no se puede llegar a otra conclusión que al haber sido derogada para este tipo de importaciones la posibilidad de aprehender la mercancía y decomisarla, la DIAN perdió fundamento legal para sustentar tanto esta medida como la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 503 del Estatuto Aduanero y en razón de ello

debió proceder a levantar la sanción en el momento procesal oportuno que lo era cuando resolvió el recurso de reconsideración. El mismo artículo 18 transitorio del Decreto 4136 de 2004 trae el principio de favorabilidad, al consagrar que en caso de incumplimiento de obligaciones a las operaciones de importación temporal para reexportación en el mismo estado, que se habían iniciado con antelación a la expedición del decreto, serían aplicables las normas en él contenidas en cuanto resultaren más favorables para el importador, como es el caso de autos. Que por esa circunstancia, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, de allí que se deba declarar la misma, como en efecto lo hizo en la sentencia impugnada. En cuanto al requerimiento 050701210045000 445 de 2004, considera que no es un acto administrativo sino de mero trámite, por lo cual se debe inhibir para fallar de fondo respecto del mismo, y así lo declaró en dicha sentencia. Por otra parte, no encontró probado el pago de la sanción que le fue impuesta a la actora, en razón de lo cual negó el pago de los perjuicios solicitados por ella, como igualmente negó la condena en costas, por no hallar circunstancias que lo ameritaran. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue apelada por la entidad demandada, en cuya sustentación sostiene que el acervo probatorio que obra en el expediente permite constatar que las decisiones administrativas fueron debidamente soportadas jurídicamente, y por lo mismo sí fue determinado que la mercancía importada mediante declaración 0267010511535 de 14 de febrero de 1996 se encontraba de manera ilegal en el

territorio nacional, al ser declarado el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la importación temporal, garantizada con la póliza de cumplimiento No. CDLO1 -0270260464 del 6 de febrero de 1996; por tanto al tenor del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 124 del Decreto 1232 de 20 de junio de 2001, hay que aplicar sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía. Por lo anterior, la actuación acusada estuvo conforme las anteriores premisas, es decir, la DIAN actuó conforme a derecho porque orientó su actuación a la aplicación de las normas establecidas, en especial dando aplicación al régimen sancionatorio, que era lo que se discutía, por tanto no hubo un acto administrativo que riñera con la Constitución, ni hay fundamento para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. Por lo anterior solicita que revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION La demandada, única de las partes que se pronunció en esta oportunidad, afirma que bajo el régimen sancionatorio del Decreto 2685 de 1999 no existía diferencia frente a la aprehensión de mercancías y la consecuencia de su negativa, independientemente si se trataba de importación temporal de corto o largo plazo. Dicha diferencia solo se presentó con ocasión de la promulgación del Decreto 4136 de 2004, por lo que cuando se aplicó la sanción enjuiciada, la Administración la liquidó de acuerdo con la norma vigente. Que con la entrada en vigencia del citado decreto se modificó, entre otros, el

artículo 150 del Decreto 2685 con relación a la aprehensión de mercancías, dejando tal medida solo frente a las importaciones temporales a corto plazo. Que además el artículo 15 del Decreto 4136 de 2004, adicionó el artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, cuyo texto el a quo pasó por alto, pese a que se refiere a las sanciones con relación a las importaciones temporales a largo plazo, por lo que solicita que la Sala lo tenga en cuenta. Finaliza reiterando la solicitud de que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se observa que la fundamentación del recurso deja de lado las razones que determinaron la decisión de anular el acto administrativo enjuiciado adoptada por el a quo, las cuales se resumen en la falta de aplicación de la norma más favorable y, por ende, del principio de favorabilidad por parte de la entidad demandada, que por lo demás corresponde al cargo central de la demanda, respecto de lo cual nada se dice en los motivos de inconformidad expuestos en el recurso. En esas condiciones, en principio cualquier confrontación que se intente hacer en esos motivos de inconformidad y los cimientos de la decisión anulatoria de primera instancia, resulta infructuosa en la impugnación de la sentencia, puesto que no se

están atacando sus fundamentos, como tampoco incluso ataca los fundamentos de la demanda. Sin embargo, en los alegatos de conclusión la entidad demandada hace llamado a la Sala para que se detenga a considerar el artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, con el argumento de que su texto pasó por alto el a quo, dando a entender que ese precepto puede afectar las conclusiones del a quo sobre el punto de la favorabilidad, no obstante que lo planteado en los alegatos coincide con las apreciaciones del a quo sobre el punto de la transición normativa en comento. Pese a que el memorialista no sustenta o explica de que manera o porqué puede desvirtuar las razones y conclusiones del a quo y alterar la decisión anulatoria, en gracia de discusión la Sala atenderá esa solicitud, en la medida en que parece estar encaminada a atacar o desvirtuar las apreciaciones y conclusiones del a quo sobre el punto de la favorabilidad en la transición normativa de que fue objeto el asunto del sub lite. Para el efecto es necesario traer la citada disposición1, así:

“ARTÍCULO 482-1. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS

DECLARANTES EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN TEMPORAL PARA REEXPORTACIÓN EN EL MISMO ESTADO. <Artículo adicionado por el artículo 15 del Decreto 4136 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> 1.1 No terminar la modalidad de Importación Temporal para reexportación en el mismo Estado antes del vencimiento del plazo de la importación y no pagar oportunamente las cuotas de los tributos aduaneros. La sanción aplicable será de multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor FOB de la mercancía convertido a la tasa de cambio

representativa del mercado del día del vencimiento del plazo para modificar la modalidad de importación temporal, más el cinco por ciento (5%) del valor de la cuota incumplida convertido a la tasa de cambio representativa vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la cuota incumplida. 1.2 No pagar oportunamente la cuota de los tributos aduaneros, aun cuando se hubiese modificado la declaración de importación o reexportado la mercancía antes del vencimiento del plazo de la importación temporal. La sanción aplicable será del cinco por cinco (5%) del valor de la cuota incumplida convertido a la tasa de cambio representativa vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la cuota incumplida. 1.3 No terminar la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo Estado antes del vencimiento del plazo de la importación, aun cuando se hubiese pagado oportunamente las cuotas de los tributos aduaneros correspondientes. 1 El citado artículo 482-1 es parte del CAPITULO II., INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS ADUANERAS DE LOS DECLARANTES EN LOS REGIMENES ADUANEROS., SECCIÓN I. EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN, del Decreto 2685 de 1999. La sanción aplicable será de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las infracciones y sanciones de que trata este artículo serán aplicables únicamente al importador.” Visto ese enunciado, la Sala no encuentra en él nada que se oponga a los fundamentos jurídicos y conclusiones del a quo sobre el punto de la aplicación de la norma más favorable en el presente caso, sino que por el contrario, contiene

disposiciones que resultan concordantes con tales fundamentos, de modo que en lugar de desvirtuarlos, no hace más que reforzarlos, puesto que es armónico con la interpretación que el a quo hace del numeral 1.14 del artículo 502 del mismo decreto, en tanto entiende que excluyó de la medida de decomiso la importación temporal a largo plazo para reexportación, al establecer que procedía la aprehensión y el decomiso de la mercancía cuando esta fuera “importada temporalmente a corto plazo para reexportación…” Esa armonía obedece a que el artículo 482-1 cuya consideración pide el memorialista, no contempla la aprehensión y el decomiso en los eventos que prevé como constitutivos de infracción aduanera en el régimen de importación temporal para reexportar en el mismo estado, y en lugar de una y otra lo que establece son sanciones pecuniarias o multas directas, y no en reemplazo. 4.- Conclusión Por lo anterior, es claro que los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso no desvirtúan los fundamentos del fallo apelado, luego no tiene vocación de prosperar, de allí que la sentencia apelada se deba confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 05064ª20040668 0597 del 17 de noviembre de 2004, de la

División de Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas de Cali y su confirmatoria, Resolución No. 05 82 72 00001250 de 3 de marzo de 2005, de la División Jurídica de la Administración de Aduanas de Cali, y negó las demás pretensiones de la demanda. Segundo.- RECONÓCESE a la abogada NIDIA AMPARO PABON PEREZ, identificada con la C. de C. núm. 35.318.847 y T.P. 26.282 como apoderada judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 8 de este cuaderno. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 22 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO