CE-76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08)-2011

SUSTITUCION PENSIONAL - Objetivo. Finalidad / FAMILIA - Protección constitucional / SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / CONYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE - Debe demostrar convivencia, socorro y ayuda mutua / SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger a los allegados del empleado que muere siendo titular de una pensión, y a partir de la ley 100 de 1993, del afiliado que cumplió un tiempo mínimo de cotizaciones al sistema. Se trata entonces de garantizar a los sobrevivientes, normalmente el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite y por supuesto a los hijos, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que el deceso del pensionado o afiliado no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante; así la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y estabilidad económica con que contaban en vida del fallecido, derecho que al desconocerse puede significar la reducción de los mismos a un estado total de desprotección y desamparo, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales. La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el

objeto principal de protección de la sustitución pensional. Para la Sala, si bien es cierto que antes de la muerte del pensionado, se dio una separación entre el causante y la actora, también lo es que ese distanciamiento no modificó, a pesar de los graves problemas de salud que lo aquejaban a él, la voluntad de ellos de mantener una comunidad de vida, con todo lo que ello implica. Como la separación temporal de que fue objeto esta pareja, no truncó sus aspiraciones de mantener una comunidad de vida ni interrumpió su “convivencia”, entendida esta en un sentido amplio, hay lugar a acceder a la sustitución pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08)

Actor: ROMELIA LASSO VELASCO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES Romelia Lasso Velasco, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 11132 de 17 de junio de 2003 y del acto ficto negativo surgido por el silencio en que incurrió la Caja Nacional de Previsión Social frente al recurso

interpuesto contra la decisión anterior, por medio de los cuales se dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social reconocerle y pagarle, debidamente indexado, el beneficio de la sustitución pensional vitalicia a que tiene derecho en un cien por ciento (100%), con efectividad al 29 de octubre de 2002, fecha del deceso de su esposo Fernando Mosquera Velasco. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que el 1º de noviembre de 1996 contrajo matrimonio con Fernando Mosquera Velasco, quien para ese entonces ya era pensionado de la Caja Nacional de Previsión Social. Asevera que desde el día en que se casó hasta el 29 de octubre de 2002, fecha del deceso de su esposo, convivió con él de forma continua e ininterrumpida, tal como lo corroboran las declaraciones extraproceso que adjunta. Señala que Fernando Mosquera Velasco (q.e.p.d.) la tenía afiliada a salud (E.P.S. Cajanal) y la autorizó, en sus últimos días de vida, a cobrar la mesada pensional de octubre de 2002. Añade que ella, a su vez, tenía amparado a su esposo con planes de emergencia médica integral (Emi) y de servicios funerarios (Inversiones y Planes de la Paz). Indica que al fallecer Fernando Mosquera Velasco solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tenía derecho, petición que fue denegada a través de la resolución acusada 11132 de 2003.

Asevera que contra esa decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual al no haber sido resuelto dentro del término legal, configuró el acto ficto negativo enjuiciado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. Advirtió que dentro de los antecedentes administrativos que dieron lugar a los actos administrativos cuestionados, existe un escrito de los hijos del causante en el que se oponen a la sustitución pensional, porque la convivencia efectiva exigida en la ley para el efecto, se había interrumpido por el abandono. Concluyó que por estar seriamente cuestionado, con el documento reseñado, el tema de la convivencia y por no existir medios de prueba en el plenario que la corroboren fehacientemente, lo procedente es denegar los pedimentos de la demandante. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución pensional (fl. 108 cdno ppal). Con relación al tema de la convivencia, destaca que en los antecedentes administrativos a que alude el Tribunal hay suficientes declaraciones que dan fe de la vida en común y que evidencian de forma contundente el apoyo solidario y definitivo que existía entre ella y su difunto esposo. Manifiesta que no entiende por qué el a-quo, en sus argumentaciones, le da la calidad de compañera permanente, cuando ella es, en realidad, cónyuge supérstite. Destaca que, además de los testimonios mencionados, el Tribunal

no tuvo en cuenta la prueba documental obrante en el plenario y que es conducente para acreditar el derecho que pretende: registro civil de matrimonio, afiliación a salud en calidad cónyuge (E.P.S. Cajanal), contrato de emergencia médica integral (Emi) y de servicios funerarios (Inversiones y Planes de la Paz), autorización efectuada por el causante para cobrar la mesada pensional de octubre de 2002. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 11132 de 17 de junio de 2003 y del acto ficto negativo surgido por el silencio en que incurrió la Caja Nacional de Previsión Social frente al recurso interpuesto contra la decisión anterior, por medio de los cuales a la demandante se le dejó en suspenso la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En primer lugar observa la Sala que el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la actora (fls. 64 a 66 cdno No. 3) fue decidido de forma adversa a sus intereses, por las resoluciones 0025077 de 16 de diciembre de 2003 (fls. 69 a 73 cdno No. 3) y 7457 de 6 de septiembre de 2004 (fls. 74 a 76 cdno No. 3). Como las resoluciones reseñadas fueron expedidas con posterioridad a la presentación de la demanda (fl. 1 cdno ppal - 24 de octubre de

2000), no se lograron notificar de forma personal (fls. 78, 79, 81 cdno No. 3) y la Caja Nacional de Previsión Social no advirtió de su existencia ni siquiera en la contestación de la demanda (fls. 68 a 73 cdno ppal), es evidente que estas decisiones expresas no tienen la virtualidad de incidir válidamente en las resultas del proceso. Esta Corporación sobre el particular, puntualizó: “Como el demandante cumplió con los presupuestos legales para acceder a la administración de justicia y la omisión de la administración no puede generar beneficio en su favor, una decisión de la autoridad administrativa, posterior a la presentación de la demanda, no tiene por qué incidir en el resultado del proceso ya iniciado. Es cierto que el artículo 208 del C.C.A. le otorga al demandante la potestad de modificar la demanda, incluyendo nuevas pretensiones, como sería en este caso la de atacar el acto expreso, pero esta facultad legal del demandante no puede convertirse en obligación, generadora de beneficios para la autoridad, pues lo cierto es que el actor, en su oportunidad, cumplió con los presupuestos legales para obtener un pronunciamiento judicial. ………………………….. Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. Como ya hay una decisión negativa presunta,

exigirle demandar la decisión negativa expresa equivaldría a obligarlo a demandar doblemente la misma decisión. Si el actor decide no demandar el acto expreso negativo sino continuar la acción contra el acto presunto negativo debe considerarse que el acto expreso carece de valor no sólo por corresponder exactamente al acto presunto sino porque fue expedido sin fundamento legal al haber desaparecido su sustento jurídico (artículo 66 del C.C.A.) ya que la autoridad lo profirió sin tener competencia para ello, lo que genera su decaimiento”1. 1 Sentencia de Sala de Sección de 15 de junio de 2006, expediente No. 8406-2005, actor: Luis Enrique Bustos, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Aclarado lo anterior, se analizará el fondo de la controversia. La demandante sostiene, en síntesis, que el Tribunal por darle plena credibilidad a un escrito de oposición a la sustitución pensional, omitió valorar, como era su deber legal, pruebas testimoniales y documentales obrantes en el plenario que dan fe, además de su condición de cónyuge supérstite, de su “convivencia” efectiva con Fernando Mosquera Velasco (q.e.p.d.). El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger a los allegados del empleado que muere siendo titular de una pensión, y a partir de la ley 100 de 1993, del afiliado que cumplió un tiempo mínimo de cotizaciones al sistema. Se trata entonces de garantizar a los sobrevivientes, normalmente el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite y por supuesto a los hijos, la

disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que el deceso del pensionado o afiliado no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante; así la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y estabilidad económica con que contaban en vida del fallecido, derecho que al desconocerse puede significar la reducción de los mismos a un estado total de desprotección y desamparo, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales. La normativa aplicable para estudiar la procedencia de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama, es la que se encontraba vigente a la fecha en que se produjo la muerte del pensionado Fernando Mosquera Velasco (fl. 5 cdno ppal - 29 de octubre de 2002), esto es, el artículo 47 de la ley 100 de 1993, antes de la modificación hecha por la ley 797 de 2003, disposición que, en lo pertinente, consagra: “ARTICULO. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no

menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”2. De la norma trascrita se infiere que el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando esta se causa por la muerte del pensionado (numeral 1º del artículo 46 de la ley 100 de 1993), deberá acreditar: (i) Convivencia efectiva con el pensionado al momento de su muerte, y (ii) Que esta vida en común se haya desarrollado por no menos de 2 años continuos anteriores al deceso del causante, salvo que se tenga uno o más hijos con éste. En virtud de la protección constitucional de que goza la familia, como institución básica de la sociedad (artículos 5 y 42), la normativa actual, como la 2 El texto en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001. reseñada, sobre sustitución pensional no sólo se fundamenta en la vigencia de un vínculo matrimonial o la comprobación de un vínculo natural, que antes no tenía el mismo trato, sino que prepondera y exige la “convivencia” efectiva en pareja durante los últimos años de vida del causante. Por lo expuesto hasta el momento, se entrará a valorar el elemento “convivencia” como factor determinante para establecer la legitimación del derecho que reclama la señora Romelia Lasso Velasco. En el sub-lite la solicitud de sustitución pensional de la actora quedó en suspenso por un escrito de oposición presentado por los hijos del causante, en el que se cuestiona básicamente el tema de la “convivencia” (fls. 34 a 38 cdno No.

2). En este documento se afirma, sin mayor respaldo probatorio, que la demandante está casada con otra persona (Gustavo Alfonso Valbuena Leal), que cuatro meses antes del deceso de Fernando Mosquera Velasco ella había dejado de cumplir sus deberes de “compañera” hasta el punto de abandonarlo por completo y que, por tal motivo, los hijos y familiares cercanos tuvieron que asistirlo en la enfermad y cubrir los gastos de defunción. En dicha comunicación también se denuncia que la actora, con la complicidad de otras personas, se valió de “artimañas y argucias” para poder cobrar la última mesada pensional del causante (octubre de 2002). La demandante, con relación a los señalamientos hechos por los hijos de su esposo, señala, en primer término, que se divorció del señor Gustavo Alfonso Valbuena Leal, tal como lo corrobora la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil y Mercantil del Tránsito y del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado de Mérida (Venezuela) (fls. 92 a 93 cdno ppal). Aclara que ella no fue compañera permanente de Fernando Mosquera Velasco (q.e.p.d.), sino su esposa desde el 1º de noviembre de 1996, tal como quedó evidenciado con el respectivo registro civil de matrimonio (fl. 6 cdno ppal). Añade que este vínculo conyugal estuvo vigente hasta el 29 de octubre de 2002, fecha de fallecimiento del causante. Advierte que si bien es cierto Fernando Mosquera Velasco fue trasladado, antes de su muerte, a la casa de los hijos, también lo es que fue a

ruego de éstos, por pocos días y no porque ella lo hubiera abandonado. Explica que por la gravedad de su esposo y por la insistencia de los hijos, ella aceptó el traslado aludido con la única condición de que le permitieran seguir velando por él, lo cual ocurrió, tal como lo dejan entrever las pruebas que no fueron valoradas por el a-quo. Precisa que esa separación, fundada en el deseo de tener un gesto humanitario y solidario con los hijos de Fernando Mosquera Velasco (q.e.p.d.), no puede tener, por su comprobada dedicación y asistencia, la virtualidad de truncar el derecho que le asiste. La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia3, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el

prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia. En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se 3 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas.

desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (resaltado y subrayas fuera del texto). En el sub-lite está acreditado que: - La actora los días previos a la muerte de su esposo (8 de octubre de 2002), contrató un plan de emergencia médica integral (Emi), que garantizara la asistencia y los traslados que éste pudiera requerir por su enfermedad (fl. 16 cdno ppal).

• Fernando Mosquera Velasco en la casa de sus hijos (carrera 27

No. 23 -26 de Palmira), cuatro días antes de su fallecimiento (25 de octubre de 2002), autorizó “firma a ruego” a la demandante para que retirara la mesada pensional correspondiente a octubre de 2002 (fl. 11 cdno ppal). - También días antes del deceso, la actora suscribió un contrato de arrendamiento de vivienda urbana (19 de octubre de 2002 - calle 16ª No. 26 -20 Palmira), en la que aparecen como arrendatarios ella y el causante (fl. 47 cdno No. 2). - La actora tenía un plan de servicios funerarios (Inversiones y Planes de la Paz), en el que amparaba a su esposo (fl. 10 cdno ppal). - Los servicios de salud a que tenía derecho la demandante (E.P.S. - Cajanal), dependían de la afiliación que en vida había hecho Fernando Mosquera Velasco (fl. 15 cdno ppal). Para la Sala, si bien es cierto que antes de la muerte del

pensionado, se dio una separación entre el causante y la actora, también lo es que ese distanciamiento no modificó, a pesar de los graves problemas de salud que lo aquejaban a él, la voluntad de ellos de mantener una comunidad de vida, con todo lo que ello implica. En efecto, arrendar un inmueble para los dos, brindarse mutuamente coberturas en salud, confiarse el manejo de los recursos económicos (cobro de mesada pensional de octubre de 2002), asistirse (recibir autorización en la casa de los hijos), proyectar y conjurar, de alguna manera, las circunstancias adversas que se pudieran presentar (plan funerario), son hechos que dejan entrever, fehacientemente, la voluntad de mantener un hogar, una familia, con todo lo que ello implica, comunidad de vida, acompañamiento (espiritual y moral), auxilio y apoyo de carácter exclusivo. Como la separación temporal de que fue objeto esta pareja, no truncó sus aspiraciones de mantener una comunidad de vida ni interrumpió su “convivencia”, entendida esta en un sentido amplio, hay lugar a acceder a la sustitución pensional. Las pruebas reseñadas en este punto, las cuales no fueron desvirtuadas por la demandada y por los hijos del causante ni valoradas por el a quo, quien prácticamente sólo hizo referencia en su pronunciamiento al escrito de oposición a la sustitución pensional, permiten inferir, bajo los postulados de la sana crítica y persuasión racional, que los esposos Mosquera - Velasco mantuvieron, a pesar de su separación temporal, una comunidad de vida y, por ende, una “convivencia”, elemento este último que da lugar a privilegiar, de

acuerdo con el artículo 47 de la ley 100 de 1993, al cónyuge supérstite que resultó directamente afectado con la muerte del pensionado. Así las cosas, legitimada la señora Romelia Lasso Velasco, por el factor “convivencia”, para acceder a la sustitución pensional, se habrá de revocar la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Romelia Lasso Velasco contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad de la resolución 11132 de 17 de junio de 2003 y del acto ficto negativo surgido por el silencio en que incurrió la Caja Nacional de Previsión Social frente al recurso interpuesto contra la decisión anterior, por medio de los cuales a la demandante se le dejó en suspenso la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a sustituir y pagar el 100% del total de la pensión de jubilación que devengaba Fernando Mosquera Velasco (q.e.p.d.) a la señora Romelia Lasso Velasco, a partir del 29 de octubre de 2002, fecha del deceso del causante. ORDÉNASE a la entidad demandada que sobre las sumas de

condena reconozca y pague, a favor de la beneficiaria, los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.h. Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo dejado de percibir por las beneficiarias, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, sobre el porcentaje de la sustitución de la pensión desde el 29 de octubre de 2002, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a esa fecha. RECONÓCESE a la abogada María Rocío Trujillo García como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos y términos del poder que obra a folio 126 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO