CE-76001-23-31-000-2005-04286-01(0016-09)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Retiro por

nombramiento de empleado de carrera En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, según da cuenta la certificación, suscrita por la Directora Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación y, como las razones que tuvo la Administración para retirarlo del servicio se encuentran plasmadas en la Resolución No. 3216 de 10 de agosto de 2005, según la cual el demandante “(…) no fue seleccionado mediante concurso, ni se encontraba en periodo de prueba y mucho menos inscrito en el régimen de carrera. (…) Puede válidamente ser desvinculado por razones del servicio a través del mecanismo de la insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional. (…)”. Como quiera que en la fundamentación del acto se indica que el actor no fue seleccionado mediante concurso, quiere decir, como lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia C-297 de 2007, la razón principal para declararlo consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y le correspondía al demandante demostrar lo contrario, situación que no aconteció. Lo anterior quiere significar que el acto acusado fue debidamente motivado y como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. Al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por

los beneficios de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación, no es posible admitir en el sub-exámine, que los actos censurados hayan quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia no conlleva desbordamiento de poder en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04286-01-01(0016-09)

Actor: ALONSO MONEDERO RAMIREZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Alonso Monedero Ramírez contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2289 y 3216 de 9 de junio y 10 de agosto de 2005, expedidas por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento efectuado al actor en el cargo de

Asistente de Fiscal II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga. A título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios a la Rama Judicial desde e l1º de agosto de 1982, ocupando el cargo de Citador del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga – Valle del Cauca, y ocupó diferentes cargos, como Escribiente Primero, Oficial Mayor y Sustanciador. A partir del 1º de agosto de 1992 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación hasta el 9 de junio de 2005 cuando fue declarado insubsistente en el cargo de Asistente de Fiscal II. Durante la prestación del servicio cumplió cabal y fielmente sus deberes sin que en su hoja de vida repose memorando alguno y menos que se le haya adelantado algún proceso disciplinario, ni penal. El 9 de junio de 2005 el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución No. 2289 procedió a declararlo insubsistente, sin que mediara motivo alguno. Teniendo en cuenta que la declaración de insubsistencia no se encontraba debidamente motivada, el demandante presentó Acción de Tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Seccional del Valle del Cauca, que

mediante sentencia T-019 de 29 de julio de 2005 tuteló el derecho fundamental al debido proceso, para lo cual dejó sin efectos la Resolución No. 2289 de 9 de junio de 2005 y ordenó expedir un nuevo acto en que se expresaran los motivos que tuvo la Administración para retirar del servicio al actor. En cumplimiento de la Acción de Tutela, la Fiscalía General de la Nación expidió las Resoluciones Nos. 3215 de 10 de agosto de 2005 por la cual dejó sin efecto la Resolución No. 2289 de 9 de junio de 2005; y, la 3216 de la misma fecha en que declaró insubsistente el nombramiento del actor, fundamentando tal decisión en que se trata de un funcionario nombrado en provisionalidad y que en ejercicio de la facultad discrecional, procedió a retirarlo. Precisa que para la fecha del retiro devengaba un sueldo básico de $1’366.727. Finalmente indica que con los actos demandados quedó agotada la vía gubernativa de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 63 del C.C.A. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25, 29, 125 y 251; C.C.A., artículo 36; Ley 938 de 2001. (Fls. 41-49) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 96 a 108 la Fiscalía General de la Nación dio contestación a la demanda, argumentando que el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de Carrera Administrativa, pero que no gozaba de los derechos propios

del personal escalafonado. El actor no presentó prueba alguna que acredite su inscripción en Carrera Administrativa en el cargo de Asistente de Fiscal II, por lo que al no encontrarse inscrito en el escalafón al momento de la expedición de los actos acusados, podía ser retirado del servicio en cualquier momento. Finalmente indica que el demandante no fue seleccionado mediante el sistema de concurso, ni se encontraba en periodo de prueba y tampoco estaba inscrito en el régimen de Carrera Administrativa, de tal manera que no estaba amparado ningún fuero de estabilidad. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 11 de marzo de 2008, negó las suplicas de la demanda (Fls. 121-131), con la siguiente argumentación: Con fundamento en lo expresado por el Consejo de Estado, en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, concluyó que el nombramiento provisional tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema de concurso de méritos. Lo anterior no implica que la persona nombrada provisionalmente, no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente. Además la provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, pero esta modalidad de vinculación no es generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. La Autoridad nominadora mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público, y como esta clase de personal no está escalafonado en carrera y no cuenta con

estabilidad, no puede pretenderse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la Ley consagra como protección del Personal vinculado a la Carrera Administrativa. Por tanto, no están exentos de ser removidos a través del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya sustentación corre de folios 169 a 175. En el presente caso no existía causal legal que justificara la declaratoria de insubsistente del actor, quien reunía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Asistente de Fiscal II, idoneidad para el desempeño del mismo, aptitudes y habilidades, pues es de tener en cuenta que ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1º de agosto de 1992 hasta el 9 de junio de 2005, cuando se produce su retiro, es decir, prestó sus servicios durante más de 12 años, lo que deja ver que era una persona que prestaba un servicio brillante, que no tiene en su haber sanción disciplinaria, ni penal, por tanto el retiro debió motivarse para garantizar el debido proceso, como lo ha expresado la Corte Constitucional. Al demandante se le dio el tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción, y el nominador amparado en la facultad discrecional procedió a desvincularlo retirándolo del servicio, como si se tratara de un objeto. Finalmente expresa que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la necesidad de motivar los actos administrativos, como una garantía de principios

de legalidad, publicidad y debido proceso, pues con ello se evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las Autoridades Públicas.1 EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación emitió concepto (Fls. 169-175), en el que solicitó revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Indica que se ha venido sosteniendo por el Ministerio Público que tal como lo ha afirmado la Corte Constitucional en diversas oportunidades2, la remoción de quien desempeñe un cargo de Carrera Administrativa, debe estar animada por una justa causa y precedida de un debido proceso para determinarla, en el que resultan de vital importancia las razones esgrimidas por la administración para adoptar tal decisión. Insiste en que se acojan los criterios que en esta materia ha expuesto con amplitud el máximo Tribunal Constitucional, además agrega que en nuestra sociedad actual se hace necesario restringir al máximo la discreción de los 1 Corte Constitucional, sentencias Su-250 de 1998 y T-123 de 2005 2 Corte Constitucional, sentencias T-123-05, T-024-06, T-070-06, T-081-06, T-170-06. gobernantes, en especial cuando están de por medio derechos fundamentales de los asociados, como el derecho al trabajo. Precisa que resulta claro, que quien ha sido nombrado en provisionalidad, tiene una garantía de permanencia intermedia3, en relación con los de carrera, pues es evidente que no puede gozar de la misma estabilidad que aquel funcionario que ha aprobado el concurso de méritos y ha sido elegido de la correspondiente lista,

de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y los lineamientos trazados en la Ley 443 de 1998. Por tanto, el acto de insubsistencia debe motivarse con las razones objetivas que le sirven de fundamento a la administración para retirar del servicio, en aras de garantizar el derecho fundamental del debido proceso, con el ánimo de permitirle al trabajador conocer las razones por las cuales es desvinculado del cargo, para que pueda ejercer las acciones contenciosas a que haya lugar. En el presente caso, conforme al texto de la Resolución No. 3216 de 10 de agosto de 2005, no hubo motivación, pues la Fiscalía General de la Nación, se limitó a indicar que el demandante al no estar inscrito en Carrera Administrativa, se encontraba en situación de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser desvinculado en cualquier momento, por razones del buen servicio. Planteamiento que no es de recibo para la Agencia Fiscal, pues el ejercicio de la facultad discrecional no constituye propiamente la motivación del acto, sino que hace referencia a una atribución que tiene el nominador para tomar una decisión con relativa libertad para satisfacer en mayor medida el interés general, pero no está diciendo las razones específicas que según ella constituían el mejoramiento del servicio, por lo que considera se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES 3 Corte Constitucional, sentencias C-297 de 18 de abril de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda.

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si al actor por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación.

ACTOS ACUSADOS

Resolución No. 0-2289 de 9 de junio de 2005, suscrita por el Fiscal General de la Nación, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Asistente de Fiscal II, de la Dirección Sección de Fiscalías de Buga. (Fl. 56) Resolución No. 0-3216 de 10 de agosto de 2005, por la cual el Fiscal General de la Nación, dio cumplimiento a la Acción de Tutela de 29 de julio de 2005, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Seccional Valle del Cauca, en el sentido de expresar los motivos de la declaratoria de insubsistencia del actor. (Fls. 58-60) HECHOS PROBADOS De la Vinculación del Actor Conforme la certificación visible a folio 159 del expediente, la Directora Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, constató que el actor laboró en la Rama Judicial desde el 1º de agosto de 1982 hasta el 31 de julio de 1992 y posteriormente al servicio de la Fiscalía desde el 1º de agosto de 1992 hasta el 9 de junio de 2005, en el cargo de Asistente de Fiscal II. A folio 8 del expediente está probado que el 2 de agosto de 1982 el demandante

ingresó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga, Valle del Cauca, para ocupar el cargo de Citador, Grado 4. Mediante Resolución No. 003 de 29 de julio de 1992, fue nombrado para ocupar el cargo de Técnico Judicial, Grado 9 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, Valle del Cauca en provisionalidad. (Fl. 58) Por Resolución No. 0-0179 de 12 de enero de 2005 el Fiscal General de la Nación lo nombró en el cargo de Asistente de Fiscal II, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, numeral 20 de la Ley 938 de 2004. (Fls. 38-40) Del Retiro del Actor Por Resolución No. 0-2289 de 9 de junio de 2005 el Fiscal General de la Nación, resolvió declararlo insubsistente del cargo de Asistente de Fiscal II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, Valle del Cauca. (Fl. 56). El 14 de julio de 2005 el demandante procedió a instaurar Acción de Tutela, teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia no fue motivado. (Fls. 9-14) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante sentencia T-019 de 29 de julio de 2005, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia dejó sin efectos la Resolución No. 0-2289 de 9 de junio del mismo año y en consecuencia ordenó expedir un nuevo acto administrativo en que se expresaran los motivos de tal

decisión. (Fls. 16-30) La Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la sentencia de tutela, profirió la Resolución No. 0-3215 de 10 de agosto de 2005, por la cual dejó sin efectos la Resolución No. 0-2289 de 9 de junio de la misma anualidad, por la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Asistente de Fiscal II, de la Dirección Seccional de Buga. (Fls. 32) Mediante Resolución No. 0-3216 de 10 de agosto de 2005, el Fiscal General de la Nación dio cumplimiento al fallo de tutela y procedió a motivar la declaratoria de insubsistencia del actor, en el cargo de Asistente de Fiscal II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, con el siguiente contenido literal: “(…) a. Mediante Resolución No. 003 del 29 de julio de 1992, se nombró en provisionalidad a ALONSO MONEDERO RAMÍREZ (…) en el cargo de TÉCNICO JUDICIAL, Grado 9, el que de conformidad con la Ley 938 corresponde al de ASISTENTE DE FISCAL II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga. (…) c. La Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación regula en el título VI, artículo 60 y siguientes el procedimiento que se debe seguir para la inscripción en el escalafón de la carrera de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, consagrando el concurso de méritos como requisito necesario e indispensable para el ingreso y ascenso en el escalafón de la carrera administrativa. d. El señor ALONSO MONEDERO RAMÍREZ no fue seleccionado

mediante concurso, ni se encontraba en periodo de prueba y mucho menos inscrito en el régimen de carrera. En este sentido, en oficio fechado el 7 de junio de 2005 suscrito por el Jefe de la Oficina de Personal de la entidad, se advierte que el señor ALONSO MONEDERO RAMÍREZ no fue incorporado ni se encontraba inscrito en el registro nacional de escalafón y su nombramiento era en provisionalidad. (…) f. Al encontrarse en situación de libre nombramiento y remoción, puede válidamente ser desvinculado por razones del servicio a través del mecanismo de la insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. (…)” (Se resalta) ANÁLISIS DE LA SALA Sostiene el demandante en el recurso de apelación, que lo cobijan derechos de carrera y por consiguiente no podía ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional a pesar de estar nombrado en provisionalidad, menos con la expedición de un acto sin motivación. La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones: Normatividad Aplicable La Constitución Política en su artículo 249 establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, A su vez el artículo 253 otorga a la Ley la facultad de determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades,

denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” Lo anterior quiere decir, que la Constitución Política dispone que los cargos en la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos, con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la Fiscalía. La organización y estructura de la Fiscalía General de la Nación se encuentra previsto en la Ley 938 de 2004, por la cual se expide el Estatuto Orgánico, y por las Leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan. El artículo 59 de la Ley 938 de 30 de diciembre de 2004, con relación a la clasificación de los empleos en la Fiscalía General de la Nación, dispone: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 19964, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de

Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. 4 Ley 270 de 1996, en su artículo 130, prevé: “ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales

delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.” - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.” (Se resalta) Con relación a la estructura Institucional del Régimen de Carrera en la Fiscalía General de la Nación, el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, prevé: “La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los

principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento.” 5 Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la designación de cargos mediante el sistema de concurso de méritos responde a cuatro objetivos:

1. La concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad;

2. La protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y en condiciones de igualdad;

3. La protección y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la

carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados. 5 Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados y, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-878 de 10 de septiembre de 2008, M.P.

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

4. Los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos.

En el artículo 70 ibídem con relación a los nombramientos dispone: “La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. 6 Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera.”7 (Se resalta) La Corte Constitucional mediante sentencia C-279 de 18 de abril de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, con relación a la necesidad de motivar el actor de insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad, expresó: “(…) 4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deban motivarse los actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan servidores nombrados en provisionalidad. (…) - Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción8. Por

lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. - Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de 6 Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “(…) en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.” 7Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, '(,,,) en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia. (…)” 8 Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-519 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltrán Sierra. T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández;

T-660 de 2005 MP: Jaime Córdoba Triviño. discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada9. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo10. (…)” Es preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente. (…)” Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se infiere que la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación se encuentra regulada por las normas especiales que establecen la estructura y

funcionamiento de la Entidad acusada. 9 En la sentencia T-081 de 2006 MP: Alfredo Bel