CE-76001-23-31-000-2005-04662-01(1508-09)-2011

LISTA DE CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Acto de trámite /

ACTO DE NOMBRAMIENTO DE CONCURSO DE MERITOS – Acto definitivo.

Impugnación / INEPTITUD DE LA DEMANDA – Acto de trámite. Lista de elegibles Esta Jurisdicción ha determinado que las etapas de los Concursos de Méritos como es la convocatoria, calificación, lista de elegibles etc, pueden caracterizarse como pasos previos a la manifestación de voluntad de la Administración, que culmina con la designación de los nombramientos del Concurso, puesto que sólo mediante ésta se pone término a la actuación administrativa y se recoge la resultante de las etapas que le precedieron. Se debe demandar el acto de nombramiento de las personas que fueron designadas como Docentes al cabo del Concurso, por cuanto con ello se puso "término a un proceso administrativo", de conformidad con el artículo 135 del C.C.A. Las etapas como las publicaciones de los resultados del Concurso, son determinaciones que constituyen actos de trámite, los cuales fueron expedidos dentro de la actuación propia del Concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se realizan justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las Convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Sin embargo, en el libelo no se demandan los actos administrativos de nombramiento de las personas que fueron designadas como Docentes al final del Concurso: Resoluciones Nos. 0236 y 0238 de 9 y 10 de agosto de 2005, mediante las cuales se dio por terminada la vinculación de Docentes Provisionales adscritos a la Planta Global de cargos del Municipio de Tulúa, y se efectuaron los

nombramientos en período de prueba como producto del Concurso de Méritos para proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes en dicho Municipio, respectivamente; por cuanto con ellos se puso término al proceso administrativo del Concurso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04662-01(1508-09)

Actor: GLORIA MERCEDES RUIZ ARANGO

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se declaró inhibida para fallar de fondo frente a uno de los actos demandados y negó las pretensiones de la demanda incoada por GLORIA

MERCEDES RUIZ ARANGO contra el Municipio de Tulúa. LA DEMANDA GLORIA MERCEDES RUIZ ARANGO por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto Municipal No. 0198 de 15 de julio de 2005 mediante el cual se publicó la calificación definitiva del Concurso Público de Méritos para Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa. - Decreto Municipal No.0210 de 15 de julio de 2005 mediante le cual se

adoptó la lista de elegibles del Concurso de Méritos para proveer cargos Docentes y Directivos Docentes del mencionado Municipio. - Resolución No.0723 de 4 de agosto de 2005 por la cual se negó el recurso de reposición contra el Decreto que adoptó la lista de elegibles. Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada modificar la calificación definitiva del Concurso asignándole 20 puntos en la valoración de antecedentes, y rehacer la lista de legibles para acceder al cargo de Docente en Básica Secundaria y Media en el Area de Ciencias Naturales – Química e incluirla en el puesto No. 10 con un puntaje de 55.26. Así mismo solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de sueldos, primas, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha del nombramiento de los Docentes en el Area de Ciencias Naturales – Química del Concurso hasta cuando sea nombrada en el cargo para el cual aplicó. Para fundamentar sus pretensiones narró los siguientes hechos: La actora participó en el Concurso convocado por el Municipio de Tulúa para proveer los cargos Docentes y Directivos Docentes en el Area de Ciencias Naturales - Química, obtuvo en la prueba de aptitudes básicas y psicotécnicas 65.7 puntos ocupando el séptimo lugar. En la entrevista y valoración de antecedentes obtuvo 53 y 10 puntos, respectivamente. En la valoración de antecedentes el jurado calificador incurrió en trato desigual, ya

que la actora tenía derecho a 20 puntos por su formación básica (zootecnia) relacionada con el Area de Ciencias Naturales – Química, y según la tabla de valoración de antecedentes adoptada por el Decreto Municipal No. 0162 de 21 de mayo de 2005 le asignaron un puntaje menor de 10 puntos, que influyó en la calificación definitiva y la excluyó de la lista de elegibles. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan los artículos 2º, 13, 25, 29; 2º; 3º; de la Constitución Nacional, Decretos 3238 y 4235 de 2004 – éste último modificó los literales a, b, c y d del artículo 12. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 20 de abril de 2009 se declaró inhibida para pronunciarse de fondo frente a uno de los actos demandados y negó las pretensiones de la demanda (fls.202 a 213), con los siguientes razonamientos: El Decreto No. 0198 de 15 de julio de 2005 por medio del cual se publicó la calificación obtenida por los participantes del Concurso de Méritos para proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes del Municipio de Tulúa, constituye un acto de trámite, por lo que no es susceptible del control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Frente al acto que adoptó la lista de legibles y la reposición interpuesta contra este, también constituye acto preparatorio de con respecto al acto que efectúa el nombramiento en propiedad después de superado el período de prueba. Sin embargo, ha aceptado la Jurisprudencia que el acto que conforma la lista de

elegibles dentro de un Concurso de Méritos, crea una situación jurídica concreta, pues dicha lista genera expectativas reales para el aspirante de ser nombrado en el empleo. Esta probado, que la actora contó con la oportunidad procesal dentro del citado Concurso para controvertir la calificación definitiva obtenida, y no lo hizo, como si lo hicieron otros aspirantes que no estuvieron de acuerdo con sus puntajes. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación (fls.215 a 219). Manifestó que no entiende como dos actos que formaron parte de un mismo Concurso y tiene el mismo carácter de actos preparatorios reciban un tratamiento jurídico distinto para deducir de allí consecuencias jurídicas contrarias; entonces con los mismos argumentos del A-quo se puede concluir que el acto de calificación definitiva, también hace una evaluación fáctica y jurídica que emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación fáctica particular, que puede tener más relevancia jurídica en comparación con el acto que adopta la lista de legibles ya que este depende del anterior. El acto administrativo de calificación definitiva es un acto preparatorio al igual que el que adopta la lista de elegibles, y por lo tanto merece el mismo tratamiento jurídico para ser susceptibles de control judicial. El artículo 49 del C.C.A., establece que no habrá recursos contra los actos preparatorios, excepto en los casos previstos en norma expresa. La normatividad especial que reguló el Concurso, - Decretos 3238 y 4235 de 2004 -, no contemplan recurso alguno contra los actos administrativos demandados. El

administrador no puede a su capricho alterar el orden impuesto para el proceso omitiendo o adicionando actos que sean totalmente extraños al trámite legal, crear recursos procesales, ya que el mismo convocante no concedió recursos contra los actos demandados según la norma que rigió el Concurso de Méritos, o los casos previstos en el artículo 49 del C.C.A. Por lo anterior, no hay tal de que la actora no hizo uso de la oportunidad procesal para controvertir la calificación obtenida, por que no era legal ni procedente, sino un invento o creación del funcionario administrativo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que se modifique la calificación definitiva del Concurso de Méritos para Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa, para asignarle un puntaje superior en la entrevista y en la valoración de antecedentes; en consecuencia se rehaga la lista de elegibles para acceder al cargo de Docente en Básica Secundaria en el Area de Ciencias Naturales – Química, al cual participó. Actos Acusados. - Decreto Municipal No. 0198 de 15 de julio de 2005 mediante el cual se publicó la calificación definitiva del Concurso Público de Méritos para Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa. - Decreto Municipal No.0210 de 15 de julio de 2005 mediante le cual se adoptó la lista de elegibles del Concurso de Méritos para proveer cargos Docentes y Directivos Docentes del mencionado Municipio. - Resolución No.0723 de 4 de agosto de 2005 por la cual se negó el recurso

de reposición contra el decreto No. 0198 de 5 de julio de 2005. De lo probado en el proceso.- Mediante Decreto No. 430 de 21 de diciembre de 2004, el Municipio de Tulúa convocó a Concurso Público de Méritos para proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes y estableció requisitos y etapas del mismo (fls.125 a 131). A folio 182 obra informe de resultados de la primera etapa del Concurso, realizado por el ICFES, el cual fue “APROBADO” por la actora. El Municipio de Tulúa el 17 de mayo de 2005 mediante Resolución No. 0153, fijó lista de aspirantes admitidos a la entrevista y valoración de antecedentes dentro del Concurso arriba mencionado (fls. 139 a 148). A folios 149 a 155 del expediente obra Resolución No. 0198 de 5 de julio de 2005 por la cual el Alcalde Municipal de Tulúa, publicó la calificación definitiva obtenida por los Concursantes. El artículo segundo, preceptuó: “Cualquier reclamación o solicitud de verificación del resultado de la Entrevista Y valoración de Antecedentes debe presentarse a más tardar el día hábil siguiente al vencimiento del término de la publicación del presente Acto Administrativo es decir ocho (8) de julio de 2005, en la Secretaría de Educación Municipal de Tulúa, tercer piso del CAM. …” Mediante Resolución No. 0210 de 15 de julio de 2005 el Municipio de Tulúa – Valle del Cauca, adoptó la lista de elegibles del Concurso de Méritos para proveer cargos docentes y Directivos Docentes, en el Sector Educativo Oficial de dicho

Municipio. Mediante Oficio No. 310 de 11 de julio de 2005 el Secretario de Educación Municipal de Tulúa envío al Director – Oficina de Extensión del Instituto de Psicología de la Universidad del Valle, el listado de las personas que “… dentro de los términos establecidos han presentado reclamaciones sobre los puntajes obtenidos en la valoración de antecedentes y entrevista, igualmente anexo copia con el fin de que se realicen los estudios pertinentes y aclaratorios para cada caso.” (fls. 183 a 192). Por Resoluciones Nos. 0236 y 0238 de 9 y 10 de agosto de 2005 expedidas por el Alcalde Municipal de Tulúa, se dio por terminada la vinculación de Docentes provisionales adscritos a la Planta Global de cargos del Municipio, y se efectuaron los nombramientos en período de prueba como producto del Concurso de Méritos para proveer cargos Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa – Valle del Cauca; respectivamente (fls. 168 a 181). ANÁLISIS DE LA SALA .- La Sala debe determinar si la lista de elegibles del Concurso de Méritos para proveer cargos Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa – Valle del Cauca, es un acto de trámite y si la proposición jurídica de la demanda es completa, toda vez que en la sentencia de primera instancia el Tribunal se inhibió para conocer del asunto en relación a uno de los actos demandados, - Decreto No. 0198 de 15 de julio de 2005 por el cual se publicó la calificación definitiva del Concurso -, por considerar que no tiene el carácter de acto definitivo.

De la naturaleza del acto de la Lista de Elegibles. Esta Jurisdicción ha determinado1 que las etapas de los Concursos de Méritos como es la convocatoria, calificación, lista de elegibles etc, pueden caracterizarse como pasos previos a la manifestación de voluntad de la Administración, que culmina con la designación de los nombramientos del Concurso, puesto que sólo mediante ésta se pone término a la actuación administrativa y se recoge la resultante de las etapas que le precedieron. Se debe demandar el acto de nombramiento de las personas que fueron designadas como Docentes al cabo del Concurso, por cuanto con ello se puso "término a un proceso administrativo", de conformidad con el artículo 135 del C.C.A. En esa oportunidad sostuvo la Sala que: “… El problema jurídico consiste en determinar si se ajustó a la legalidad el acta del 5 de febrero de 2000, por medio de la cual la Comisión Evaluadora del concurso público convocado por la Universidad de Sucre para proveer dos plazas en el rea de educación matemática estableció la lista de elegibles al cargo de Profesor de Tiempo Completo en el Area de Educación Matemáticas, ubicando a la demandante en el tercer lugar, motivo por el cual no fue designada en el empleo respectivo. … Esta corporación confirmar la decisión del Tribunal de primera instancia, que se declaró inhibido para desatar la litis al considerar que el acto demandado no tenía el carácter de acto definitivo y, en consecuencia, no era susceptible de ser 1 Sentencia de 24 de abril de 2003 Exp. No. 4202-02, Actor: Vilma Berrio Blanco M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

acusado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Las etapas como convocatoria, calificación, etc, pueden caracterizarse como pasos previos a la manifestación de voluntad de la Administración que designó a JAIRO ESCORCIA MERCADO y MARCOS VINICIO BETÖN CEVERICHE, puesto que sólo mediante ésta se pone término a la actuación administrativa y se recoge la resultante de las etapas que le precedieron, entre ellas, la correspondiente al acta impugnada que fijó el orden de elegibles, de acuerdo con el puntaje asignado por la Comisión Evaluadora que designó la Administración de la Universidad de Sucre para tales efectos. En este orden de ideas debió demandarse el acto de nombramiento de las personas que fueron designadas como docentes al cabo del concurso, por cuanto con ello se puso "término a un proceso administrativo", siguiendo las voces del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado se ha referido en otras ocasiones a la imposibilidad de ejercer control judicial respecto de los actos de trámite, caso del acta por la cual se estableció la lista de elegibles. Al no existir control jurisdiccional respecto de los actos de trámite, y al ser el acto acusado uno de tal naturaleza, no podrá ser controlado por la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. La Sala observa que, si bien el acto demandado es el resultado definitivo de todas las evaluaciones, no lo es el de la actuación administrativa la cual culmina con la manifestación de voluntad por la cual se nombra a los primeros de la lista en los cargos por proveer. …” (se subraya).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto No.1976 de 4 de febrero de 2010, Actor: Ministerio del Interior y de Justicia M.P. Dr. Luis Fernando Alvarez Jaramillo, con relación al tema sub judicie, expuso que la lista de elegibles de los Concursos de Méritos, es un acto administrativo de contenido particular y concreto que resulta inmodificable una vez esté en firme; en los siguientes términos: “… Por regla general, las etapas que se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: i) convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; ii) reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; iii) aplicación de pruebas e instrumentos de selección: A través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física, y iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto

orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido. … Las reglas señaladas para las convocatorias son las “leyes del concurso” y son inmodificables, salvo que las mismas sean contrarias a la Constitución o en ellas se establezcan disposiciones que vulneren los derechos fundamentales. … Las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto, que resultan inmodificables una vez se encuentran en firme, como es el caso del Acuerdo 032, en donde se advierte en el artículo 4 ibídem que contra el mismo no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Ello implica que el proceso de selección culminó y que deben realizarse los nombramientos correspondientes en estricto orden de mérito, considerando la existencia de situaciones jurídicas consolidadas. (…) La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje. (Se subraya). …” Es decir que, las etapas como las publicaciones de los resultados del Concurso, son determinaciones que constituyen actos de trámite, los cuales fueron expedidos dentro de la actuación propia del Concurso y las determinaciones que en ellos se adoptan, se realizan justamente para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las Convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Como quiera que contra los actos de trámite no proceden los recursos de vía gubernativa (artículo 49 del C.C.A.) ni las acciones contencioso administrativas, entre tanto que los artículos 135 y 50 del mismo Estatuto exigen para la demanda

de un acto administrativo particular, que sea definitivo y no de trámite, no está disponiendo ninguna formalidad, sino organizando sustancialmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de una manera que sea eficaz y que evite, precisamente el desgaste judicial de la impugnación de actos que no producen los efectos jurídicos de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular. La Ineptitud Sustantiva de la Demanda. En el sub-lite, la parte actora atacó en nulidad las actuaciones relacionadas con la publicación de la calificación definitiva, la lista de elegibles del Concurso Público de Méritos para Docentes y Directivos Docentes en el Municipio de Tulúa y la Resolución por la cual se negó el recurso de reposición contra éste último. Sin embargo, en el libelo no se demandan los actos administrativos de nombramiento de las personas que fueron designadas como Docentes al final del Concurso: Resoluciones Nos. 0236 y 0238 de 9 y 10 de agosto de 2005, mediante las cuales se dio por terminada la vinculación de Docentes Provisionales adscritos a la Planta Global de cargos del Municipio de Tulúa, y se efectuaron los nombramientos en período de prueba como producto del Concurso de Méritos para proveer cargos de Docentes y Directivos Docentes en dicho Municipio, respectivamente (fls. 168 a 181); por cuanto con ellos se puso término al proceso administrativo del Concurso. A juicio de la Sala, los arriba actos administrativos eran las decisiones que afectaba la situación jurídica particular y concreta de la actora; las cuales debió acusar oportunamente, y no lo hizo, razón por la cual la demanda adolece de

proposición jurídica completa. Dicha omisión impide a la Sala hacer un pronunciamiento de fondo no sólo con relación al Decreto No. 0198 de 15 de julio de 2005 como lo sostuvo en Tribunal, sino también frente al Decreto No. 0210 del mismo mes y año, ya que si le corresponde al fallador interpretar la demanda para identificar el derecho pretendido como se argumenta en el recurso de apelación, tal deber no puede llevar al Juez a estimar como demandados unos actos administrativos que no lo fueron, pues estaría modificando el petitum de la demanda. Como lo ha reiterado esta Corporación2, por lo que el Juez Administrativo sólo puede decidir sobre los actos que fueron objeto de demanda. Por ende, la Sala no se pronunciará en relación con las presuntas irregularidades en el proceso de selección del Concurso, pues ello supondría entrar a debatir el fondo del asunto. Por la omisión y proposición jurídica incompleta del libelo impone confirmar la decisión del A-quo, pero, se reitera, por no haberse demandado unos actos que por lo demás gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos por la Jurisdicción, que impide un pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones de la demanda. 2 Sección Segunda Subsección “B”, sentencia de 6 de marzo de 2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No.4799-05 Actor: Luis Emiro Mikan Diaz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la inhibición para fallar de fondo, en el proceso incoado por la señora GLORIA MERCEDES RUIZ ARANGO, por las razones aquí expuestas. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VICTOR HERNANDO ALVARADO

ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

/AH